Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Лапшиной И.В.,

судей - Васильевой Т.В., Погадаева Н.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Тангаева Сергея Анатольевича (с. Калинино, Усть-Абаканский район, Республика Хакасия, ОГРН 313190118900025) на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2019 (судьи Петровская О.В., Парфентьева О.Ю., Споткай Л.Е.) по делу N А74-15796/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "1С" (Дмитровское шоссе, д. 9, эт./комн. 6/42, Москва, 127434, ОГРН 1107746695980) к индивидуальному предпринимателю Тангаеву С.А., при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, управомоченного по защите прав предпринимателей в Республики Хакасия Кудашкина Василия Владимировича (ул. Кирова, д. 81, г. Абакан, Республика Хакасия, 655017), о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведение.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Суд по интеллектуальным правам установил:

открытое акционерное общество "1С" (далее - общество "1С", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия к индивидуальному предпринимателю Тангаеву Сергею Анатольевичу (далее - предприниматель, ответчик) с иском о взыскании 1 188 000 рублей компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения (стоимости продуктов) общества "1С".

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 25.01.2019 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 792 000 рублей компенсации, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2019 решение суда первой инстанции изменено, исковые требования удовлетворены, с индивидуального предпринимателя Тангаева С.А. в пользу общества "1С" взыскано 1 188 000 рублей компенсации, а также 3 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции от 16.04.2019, предприниматель обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой со ссылкой на неполное исследование обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на пункт 10 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, указал, что у судов не имелось оснований для взыскания компенсации в двойном размере стоимости контрафактной продукции, поскольку имел место один факт нарушения исключительных прав истца на программный продукт.

Кроме того, предприниматель не согласился с выводом суда апелляционной инстанции о взыскании компенсации в полном объеме, указав при этом на то, что суд первой инстанции уменьшил сумму компенсации, исходя из затруднительного материального положения ответчика.

Обществом "1С" отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, в суд не явились, явку своих представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть исходя из доводов кассационной жалобы, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены судебного акта, установленных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество "1С" является лидером в области разработки и изготовления компьютерного программного обеспечения, является обладателем исключительных авторских прав на программы для ЭВМ: 1С: Предприятие 7.7. и др.

Факт принадлежности исключительных прав на спорный программный продукт истцу подтверждается документами, представленными в материалы дела, и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Судами установлено, что приговором Абаканского городского суда от 18.05.2018 (оставлен в силе апелляционным определением Верховного Суда Республики Хакасия от 05.07.2017) Тангаев С.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного пунктом "в" части 3 статьи 146 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором от 18.05.2018 установлен факт незаконного использования ответчиком программного обеспечения для ЭВМ (лицензионных программ фирмы "1С").

Из содержания приговора следует, что "23.10.2015 года Тангаеву С.А. сотрудником полиции было вручено представление о недопустимости незаконного использования программного обеспечения для ЭВМ. Одновременно Тангаев С.А. был проинформирован о способах нарушения авторских прав, о том, что воспроизведение программ для ЭВМ на жестком диске компьютера без лицензии является нарушением авторских прав, и об уголовной ответственности за нарушение авторского права. Подписав указанное представление, Тангаев С.А. обязался выявить незаконно используемые программы для ЭВМ и устранить нарушения до 29.10.2015".

Между тем, в период с 29.10.2015 по 22.06.2016 установлен факт незаконного использования Тангаевым С.А. в своей деятельности контрафактных программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат нескольким правообладателям, в том числе обществу "1С".

В ходе рассмотрения уголовного дела было установлено, что 22.06.2018 в отношении Тангаева С.А. было проведено оперативно-розыскное мероприятие "обследование помещений" по адресу: г. Абакан, ул. Пушкина, 217 "а", в ходе которого выявлены три компьютера, на одном из компьютеров, без защитного ключа, была запущена программа компании "1С", что свидетельствовало о незаконном использовании объекта авторского права, поскольку без такого ключа легально установленная программа не запускается.

В ходе рассмотрения уголовного дела Тангаев С.А. пояснял, "что для осуществления предпринимательской деятельности ему необходимы были компьютеры, поэтому он в период с 2002 по 2008 годы приобрел ЭВМ с программным обеспечением "Microsoft", позволяющим создавать текстовые файлы. В последующем он записал в память ЭВМ лицензионные программы фирмы "1С". Так же Тангаев С.А. пояснял, что постепенно записывал в память ЭВМ дополнительные программы корпорации "Microsoft" и "1С". Согласно заключению эксперта от 18.09.2016 программное обеспечение, незаконно использованное Тангаевым С.А., устанавливалось в 2007, 2009, 2013, 2015, 2016 годах и после вручения представления в феврале 2016 года".

Как следует из приговора от 18.05.2018 суд пришел к выводу о том, что "выбор программного обеспечения Тангаевым С.А. делался осознанно и целенаправленно, Тангаев С.А. был осведомлен о том, какие программы хранились в памяти изъятых сотрудниками полиции ЭВМ. Об этом так же свидетельствует название директории созданной для хранения программ - "Тангаев".

Таким образом, действия Тангаева С.А., который приобрел компьютеры у неофициального дистрибьютора в период с 2002 по 2008 годы без лицензионного договора и других документов, подтверждающих легальность использования программных продуктов и в последующем хранил в памяти ЭВМ программные продукты "1С" со взломанной защитой, установленной правообладателем от несанкционированного использования, а также использование программ "1С" без ключа Hasp, после внесения ему представления продолжал хранить объекты авторского права в памяти ЭВМ, что свидетельствует об умышленном характере действий подсудимого и доказывает то, что Тангаев С.А. в нарушение части 1 статьи 44 Конституции Российской Федерации, гарантирующей охрану интеллектуальной собственности, в нарушение требований, закрепленных в главе 70 ГК РФ, регулирующей общественные отношения в области авторского права, не имея лицензионных соглашений с правообладателями, незаконно использовал программы ЭВМ без покупки официальной версии".

Принимая во внимание указанный приговор, 20.09.2017 истец направил в адрес ответчика претензию с предложением досудебного урегулирования спора, оставленную последним без удовлетворения.

Исходя из "Каталога цен", истец рассчитал стоимость программных продуктов общества "1С" неправомерно использованных ответчиком (1С: Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка; 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Комплексная поставка; 1С: Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка (Установленные компоненты: Бухгалтерский учет, оперативный учет, расчет, управление распределениями ИБ, WEB-расширение 2.0); 1С: Предприятие 7.7 для SQL Комплексная поставка (Установленные компоненты: Бухгалтерский учет, оперативный учет, расчет, управление распределениями ИБ, WEB-расширение 2.0); 1С: Предприятие 7.7 (сетевая версия) Комплексная поставка), которая в общей сумме составила 594 000 рублей.

Истец рассчитал размер компенсации, исходя из двукратной стоимости права использования произведения, определяемая исходя из цены, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель. Таким образом, размер компенсации составил 1 188 000 рублей (594 000 х 2).

Истец, полагая, что ответчиком нарушены его исключительные права на вышеуказанные программные продукты путем их использования, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 1229, 1259, 1270, 1280 ГК РФ, установив факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на программы для ЭВМ, пришел к выводу об обоснованности заявленных требований о привлечении его к гражданско-правовой ответственности, однако, принимая во внимание ходатайство предпринимателя о снижение размера компенсации, с учетом правовой позиции изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края" (далее - постановление N 28-П), а также совершение предпринимателем правонарушения впервые, его затруднительное имущественное положение, счел возможным уменьшить размер компенсации до 792 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции с выводом суда первой инстанции относительно доказанности факта нарушения ответчиком исключительных прав истца на результаты интеллектуальной деятельности согласился, между тем, принимая во внимание привлечение ответчика к уголовной ответственности за нарушение авторских и смежных прав, установив систематичное нарушение исключительных прав истца, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие оснований для снижения размера компенсации, в связи с чем решение суда первой инстанции изменил, удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы ответчика в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать результат интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения. Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (статья 1261 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

При этом для характеристики понятия использования программы для ЭВМ необходимо учитывать также ряд норм Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (далее - Бернская конвенция).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Бернской конвенции авторы литературных и художественных произведений, охраняемых настоящей Конвенцией, пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме.

Согласованные заявления в отношении Договора ВОИС в отношении статьи 1 (4) указывают: "Право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции".

Исходя из указанной характеристики, использованием программы для ЭВМ следует считать не только ее запись в память ЭВМ, но также и хранение экземпляра программы в цифровой форме в памяти ЭВМ или на другом электронном носителе. При этом один вид воспроизведения неотделим от другого, в частности, хранение экземпляра произведения в цифровой форме в памяти ЭВМ может иметь место только после соответствующей записи данного экземпляра произведения в память ЭВМ.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Как следует из разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 23.04.2019 N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

В настоящем споре в предмет доказывания со стороны истца входили факт принадлежности ему исключительных прав на программы для ЭВМ, а также факт нарушения его исключительных прав ответчиком.

Материалами дела подтверждено, что общество "1С" является правообладателем исключительных авторских прав на программы для ЭВМ, в том числе 1С: Предприятие 7.7. и др.

Факт нарушения ответчиком исключительных прав общества "1С" на использование программных продуктов, а также вина ответчика установлены приговором Абаканского городского суда от 18.05.2018.

Все программные продукты являются контрафактными, поскольку запускались без обязательного ключа защиты HASP, что свидетельствует об их модификации (пункт 9 статья 1270 ГК РФ).

Поскольку незаконность использования копий программных продуктов общества "1С" подтверждена вышеназванным приговором, с учетом положений пункта 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для переоценки вышеуказанных обстоятельств у судов отсутствовали.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает верным вывод суда апелляционной инстанции об обоснованности заявленных истцом требований о привлечении ответчика к гражданско-правовой ответственности за незаконное использование нелицензионного программного обеспечения. В указанной части постановление суда не обжалуется.

Из материалов дела следует, что истцом при обращении с настоящим иском избран вид компенсации в виде двукратного размера стоимости права использования произведения (подпункт 3 пункта 1 статьи 1301 ГК РФ). Суд при определении размера подлежащей к взысканию компенсации исходил из стоимости программной продукции, расчета, произведенного истцом на основании данных каталога общества "1С", обстоятельств дела, а также с учетом принципов разумности и соразмерности.

Истец просил взыскать с ответчика компенсацию за каждый неправомерно используемый экземпляр произведения, указанный в приговоре.

Судом установлено, что общая стоимость всех неправомерно используемых ответчиком программных продуктов общества "1С" составляет 594 000 рублей.

При этом компенсация в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемая исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, составляет 1 188 000 рублей (сумма иска).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 62 постановления от 23.04.2019 N 10 размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В настоящем деле вопреки доводам кассационной жалобы, расчет компенсации произведен истцом за каждый факт нарушения его исключительных прав на программные продукты.

Пунктом 68 постановления от 23.04.2019 N 10 разъяснено, что выражение нескольких разных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации в одном материальном носителе (в том числе воспроизведение экземпляров нескольких произведений, размещение нескольких разных товарных знаков на одном материальном носителе) является нарушением исключительного права на каждый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (абзац третий пункта 3 статьи 1252 ГК РФ).

На основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, установив факт нарушения ответчиком исключительных прав истца на несколько программных продуктов, учитывая ходатайство ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности снижения размера компенсации до 792 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда первой инстанции, повторно исследовав обстоятельства дела, также пришел к выводу о доказанности нарушения ответчиком исключительных прав истца на программы для ЭВМ, в связи с чем, руководствуясь подпунктом 3 пункта 1 статьи 1301 ГК РФ, пришел к выводу о взыскании суммы компенсации в полном объеме, а именно в размере 1 188 000 рублей.

При этом суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что предприниматель Тангаев С.А., после привлечения к уголовной ответственности, не прекратил незаконно использовать в своей деятельности контрафактные программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат не одному, а нескольким правообладателям, в том числе обществу "1С".

Довод кассационной жалобы о необходимости уменьшения размера компенсации, исходя из затруднительного материального положения ответчика, отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку направлен на переоценку, что не входит в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в полномочия суда кассационной инстанции.

Судом апелляционной инстанции на основании исследования и оценки конкретных обстоятельств дела, с учетом доводов о затруднительном материальном положении ответчика, не установлено оснований для уменьшения суммы компенсации.

При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в настоящем случае также отсутствуют основания для применения разъяснений, изложенных в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 28-П, и снижения в соответствии с ними размера подлежащей взысканию компенсации ниже низшего предела.

Согласно правовой позиции, изложенной в указанном постановлении N 28-П, при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьями 1301 и 1311 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при следующих условиях: убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком; правонарушение совершено ответчиком впервые; - использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Таким образом, снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается именно на ответчика.

Суд кассационной инстанции обращает внимание на то, что ответчику, заявляющему о необходимости снижения размера компенсации на основании критериев, указанных в постановлении N 28-П, надлежит доказать наличие не одного из этих критериев, а их совокупность, поскольку каждый из них не является самостоятельным основанием для снижения размера компенсации ниже низшего предела.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предприниматель, заявляя о снижении компенсации, не представил в обоснование своей позиции доказательств, свидетельствующих о возможности ее снижения, а также что им предпринимались необходимые меры и была проявлена разумная осмотрительность с тем, чтобы избежать незаконного использования права, принадлежащего другому лицу.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к несогласию предпринимателя с размером взысканной компенсации, обусловленному его мнением о неправильном применении судом апелляционной инстанции разъяснений, содержащихся в постановлении N 28-П, относительно возможности снижения размера компенсации ниже низшего предела.

Несогласие ответчика с произведенной оценкой доказательств суда апелляционной инстанции и определением судом размера компенсации, исходя из конкретных обстоятельств по делу, не может служить основанием для отмены судебных актов в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие значения для дела, судом апелляционной инстанции установлены, представленные сторонами доказательства полно и всесторонне исследованы и оценены в соответствии с требованиями статей 71, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Их переоценка не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при их принятии, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате госпошлины за подачу кассационной жалобы относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2019 по делу N А74-15796/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Тангаева Сергея Анатольевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

И.В. Лапшина

Судья

Т.В. Васильева

Судья

Н.Н. Погадаев