Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2019 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Уколова С.М., Химичева В.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НЛ Континент" (ул. Ядринцевская, д. 53/1, оф. 105, г. Новосибирск, 630099, ОГРН 1085401005139) на решение Суда по интеллектуальным правам от 18.10.2018 по делу N СИП-446/2018 (судьи Рогожин С.П., Голофаев В.В., Лапшина И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НЛ Континент" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 19.04.2018 об отказе в предоставлении правовой охраны товарному знаку по заявке N 2016711241 в отношении товаров 32-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

В судебном заседании приняла участие представитель Федеральной службы по интеллектуальной собственности Гибер В.И. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-409/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "НЛ Континент" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением (уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 19.04.2018 об отказе в предоставлении правовой охраны товарному знаку по заявке N 2016711241 в отношении товаров 32-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 18.10.2018 заявленное требование оставлено без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество, ссылаясь на несоответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение норм материального и процессуального прав, просит решение суда первой инстанции от 18.10.2018 отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Общество считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что оно не оспаривало вывод Роспатента об отсутствии единства заявленного на регистрацию в качестве товарного знака обозначения " ".

В опровержение данного вывода общество указывает на то, что оно в своем заявлении об оспаривании ненормативного правового акта обосновывало позицию о том, что спорное обозначение является единым, поскольку термин "Energy" не может быть применен в переводе "энергетический" для обозначения свойств товара 32-го класса МКТУ "составы для изготовления напитков".

Общество считает ошибочным вывод суда о том, что использование в спорном обозначении слова "энергия, энергетический" для товаров 32-го класса МКТУ, не являющихся напитками как таковыми и представляющими собой смеси или экстракты для их приготовления, также характеризует эти товары.

В обоснование указанного довода общество ссылается на отсутствие доказательств того, что обозначение "Energy" имеет в отношении товаров 32-го класса МКТУ однозначное значение термина "энергетический" и относится ко всем товарам этого класса.

Общество полагает, что обозначение "Energy" не должно рассматриваться в значении термина "энергетический напиток" в отношении большинства товаров 32-го класса МКТУ, указанных в заявке.

По мнению общества, вывод суда первой инстанции о том, что элементы спорного обозначения воспринимаются как самостоятельные, а элемент "Energy" переводится как "энергетический" и характеризует товары 32-го класса МКТУ, основан на неверном толковании закона и не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Общество отмечает, что суд первой инстанции не дал оценку его доводам о том, что элементы "Energy" и "Pro" не разделены визуально и в обозначении отсутствуют дополнительные элементы, которые позволяли бы потребителю относить словесные элементы не друг к другу, а к иному элементу, а также о том, что эти элементы выполнены одним цветом, сочетаются между собой и визуально придают обозначению динамику.

Общество обращает внимание на то, что в заявке на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака оно не указывало перевод элементов "Energy" и "Pro", а анализировало и доводило до сведения Роспатента перевод словосочетания "Energy Pro", предлагая варианты - "Энергия профессионала", "Мощь профессионала", "Сила профессионала".

Общество отмечает, что судом первой инстанции не была дана оценка тем его доводам, что спорное обозначение воспринимается как единое, семантически определенное словосочетание.

Вывод суда о том, что элементы спорного обозначения воспринимаются как самостоятельные, по мнению общества, не соответствует представленным в материалы дела доказательствам, а именно заключению специалиста-лингвиста Асановой Е.Г., материалам самой заявки (описанию).

Общество также указывает, что оно обосновало свою позицию в части толкования спорного обозначения с помощью заключения специалиста-лингвиста, пояснившего, что обозначение "Energy Pro" является семантически осмысленным в английском языке и имеет перевод "Энергетический профессионал". Однако суд первой инстанции, не анализируя данное доказательство, не опровергая выводы, содержащиеся в нем, счел данное доказательство небесспорным и отдал предпочтение ничем не подтвержденному мнению Роспатента о том, что спорное обозначение воспринимается потребителями как указание на вид и свойства товара - "энергетические напитки".

Общество полагает, что в результате использования им элемента "Energy" в серии принадлежащих ему товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 593698, N 469238, N 513418, N 574738, N 462662 данный элемент приобрел различительную способность, потребитель ассоциирует указанное обозначение с владельцем товарных знаков.

При этом общество отмечает, что ни по одному из ранее заявленных на регистрацию товарных знаков с элементом "Energy" Роспатентом не сделан вывод о том, что данный элемент может восприниматься потребителем как указание на вид товара - "энергетический напиток".

В связи с этим общество считает, что судом при анализе спорного обозначения неверно применены положения пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и необоснованно указано, что оценка производится в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение зарегистрировано или заявлено на государственную регистрацию.

Различный подход к регистрации обозначений в качестве товарных знаков общество рассматривает как отступление от принципа правовой определенности.

Кроме того, как указывает общество, судом первой инстанции при установлении сходства обозначений применен закон, не подлежащий применению, а именно пункт 6 статьи 1483 ГК РФ, в результате чего были сделаны ошибочные выводы о сходности до степени смешения обозначений " " и " ". Судом первой инстанции при оценке сходства обозначений не принято во внимание наличие в спорном обозначении элемента "Energy" (вне зависимости от его статуса охраняемого или неохраняемого). Суд указал, что сравниваемые обозначения являются сходными до степени смешения, несмотря на "некоторые графические отличия", при этом суд не указал, какие это "некоторые графические отличия" и не исследовал их.

Общество также считает, что судом не было учтено наличие у обозначения "Energy Pro" семантического значения, которое определяется именно совместным использованием элементов "Energy" и "Pro". Наличие или отсутствие семантики у противопоставленного обозначения судом не устанавливалось.

Помимо этого, общество указывает, что суд не исследовал фонетические составляющие сравниваемых обозначений, не учел, что в противопоставленном обозначении присутствует элемент "+", который является не только и не столько графическим элементом, но также произносится потребителем и формирует звуковой ряд обозначения.

Роспатент в письменных пояснениях выразил мнение о законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, просил отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

В судебном заседании президиума Суда по интеллектуальным правам представитель Роспатента, указывая на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, возражал против доводов, изложенных в кассационной жалобе, просил ее отклонить.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие этого лица.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обществом 06.04.2016 в Роспатент была подана заявка N 2016711241 на регистрацию в качестве товарного знака комбинированного обозначения " " в отношении ряда товаров 3, 5, 9, 16, 25, 29, 30, 31, 32-го и услуг 35, 41-го классов МКТУ.

Роспатентом 11.09.2017 было принято решение о государственной регистрации товарного знака для всех заявленных товаров и услуг, за исключением товаров 32-го класса МКТУ. В отношении указанных товаров обозначению было отказано в государственной регистрации ввиду несоответствия требованиям пунктов 1 и 6 статьи 1483 ГК РФ.

При этом Роспатент исходил из того, что спорное обозначение сходно до степени смешения с комбинированным товарным знаком " " по международной регистрации N 1153510 с более ранней датой приоритета, правовая охрана которому на территории Российской Федерации предоставлена на имя другого лица в отношении однородных товаров 32-го класса МКТУ.

Роспатент также учитывал, что словесный элемент "Energy" в силу своего смыслового значения (в переводе с английского языка - "энергетический") применительно к товарам 32-го класса МКТУ, относящимся к безалкогольным напиткам, может восприниматься в качестве характеристики таких товаров, а именно как указание на их свойства: энергетические напитки - безалкогольные или слабоалкогольные напитки, в рекламной кампании которых делается акцент на их способность стимулировать центральную нервную систему человека или иметь антиседативный эффект. В подобном значении слово "Energy" используется различными производителями при описании свойств напитков.

Общество 27.12.2017 обратилось в Роспатент с возражением на решение Роспатента от 11.09.2017 об отказе в государственной регистрации товарного знака в отношении товаров 32-го класса МКТУ.

По результатам рассмотрения указанного возражения Роспатентом 19.04.2018 принято решение об отказе в его удовлетворении в связи с тем, что спорное обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака в отношении товаров 32-го класса МКТУ, поскольку оно не соответствует требованиям пунктов 1 и 6 статьи 1483 ГК РФ.

Общество, не согласившись с выводами Роспатента, положенными в основу указанного ненормативного правового акта, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании его недействительным.

По результатам судебного разбирательства суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения Роспатента.

При этом суд, учитывая высокую степень однородности товаров 32-го класса МКТУ, для которых испрашивалась правовая охрана спорному обозначению и в отношении которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак, пришел к выводу о сходстве до степени смешения спорного обозначения с товарным знаком по международной регистрации N 1153510 ввиду фонетического и семантического тождества входящего в сравниваемые обозначения словесного элемента "PRO".

Делая вывод о признании элемента "Energy", характеризующим товары 32-го класса МКТУ, относящиеся к энергетическим напиткам (энергетикам, энерготоникам), а именно к безалкогольным или слабоалкогольным напиткам, суд учитывал перевод этого словесного элемента с английского языка как "энергетический".

Довод общества о приобретении спорным обозначением различительной способности был отклонен судом ввиду недоказанности указанного обстоятельства.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о признании обоснованным вывода Роспатента о высокой степени однородности товаров 32-го класса МКТУ, для которых испрашивается правовая охрана спорному обозначению и в отношении которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в указанной части президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав объяснения представителя Роспатента, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

С учетом даты подачи заявки на регистрацию спорного обозначения в качестве товарного знака (06.04.2016) применимое законодательство для оценки его охраноспособности включает в себя ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

Согласно пункту 1 статьи 1499 ГК РФ в ходе проведения экспертизы Роспатентом проверяется соответствие заявленного обозначения требованиям статьи 1477 и пунктов 1-7 статьи 1483 этого Кодекса.

По результатам экспертизы заявленного обозначения федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности принимает решение о государственной регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации (пункт 2 статьи 1499 ГК РФ).

Основания для отказа в государственной регистрации товарного знака предусмотрены статьей 1483 ГК РФ, в соответствии с пунктом 1 которой не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, в частности, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующее положение.

Положения пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

В соответствии с пунктом 34 Правил N 482 в ходе экспертизы заявленного обозначения устанавливается, не относится ли заявленное обозначение к объектам, не обладающим различительной способностью или состоящим только из элементов, указанных в пункте 1 статьи 1483 ГК РФ. К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся, в частности, простые геометрические фигуры, линии, числа; отдельные буквы и сочетания букв, не обладающие словесным характером или не воспринимаемые как слово; общепринятые наименования; реалистические или схематические изображения товаров, заявленных на регистрацию в качестве товарных знаков для обозначения этих товаров; сведения, касающиеся изготовителя товаров или характеризующие товар, весовые соотношения, материал, сырье, из которого изготовлен товар.

Такие элементы могут быть включены на основании пункта 1 статьи 1483 ГК РФ в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 1.1 той же статьи указанного Кодекса (пункт 35 Правил N 482).

Судом первой инстанции установлено, что спорное обозначение состоит из словесных элементов "Energy" и "PRO", выполненных буквами латинского алфавита, причем элемент "Energy" расположен над буквами "Р" и "R" элемента "PRO" и выполнен буквами значительно меньшего размера, чем буквы словесного элемента "PRO", которые имеют оригинальную графику, а буква "О" выполнена с изображением галочки в центре. Словесный элемент "Energy", входящий в состав спорного обозначения, может переводиться с английского языка как прилагательное "энергетический"; элемент "PRO" - как про, доводы "за", сокращение от слова "professional" (профессионал, профи) и др.

Из материалов дела усматривается, что предметом оценки суда были содержащиеся в кассационной жалобе доводы, направленные на опровержение поддержанных судом первой инстанции выводов Роспатента об описательном характере спорного обозначения для указанных товаров 32-го класса МКТУ.

Так, суд первой инстанции учитывал, что Роспатентом установлено следующее: несмотря на наличие у словесных элементов, входящих в состав спорного обозначения, смысловых значений, оно не воспринимается как единое словосочетание, поскольку словесные элементы "Energy" и "PRO" выполнены буквами разного размера в разной графической манере и расположены на разных уровнях.

Отклоняя довод общества о том, что для товаров "составы для изготовления напитков" использование словесного элемента "Energy" не является характеризующим, суд указал, что использование в спорном обозначении слова "энергия, энергетический" для товаров 32-го класса МКТУ, не являющихся напитками и представляющих собой смеси или экстракты для их приготовления, также характеризует эти товары, поскольку рядовой потребитель приобретает их с целью дальнейшего разбавления водой (жидкостью) для получения/изготовления напитков.

Аналогичный содержащемуся в кассационной жалобе довод общества о том, что спорное обозначение представляет собой единое словосочетание, которое переводится с английского языка как "энергичный профессионал", и, следовательно, оно не является описательным по отношению к товарам 32-го класса МКТУ, также был предметом оценки суда.

Суд указал, что словесный элемент "PRO" спорного обозначения выполнен значительно более крупным шрифтом по сравнению с элементом "Energy", что обуславливает восприятие каждого элемента как самостоятельного. Более того, как отметил суд, при подаче заявки общество указало в качестве перевода соответствующего обозначения слова "ЭНЕРГИЯ, МОЩЬ, СИЛА", в связи с чем элемент "Energy", имеющий перевод в том числе "энергетический", в отношении товаров 32-го класса МКТУ будет восприниматься как характеризующий данные товары.

Предметом оценки суда было и заключение специалиста (лингвиста Асановой Е.Г.) от 28.08.2018, содержащее вывод о том, что спорное обозначение имеет смысловое значение "энергичный профессионал".

Учитывая, что согласно названному заключению смысловое значение спорного обозначения определяется в том числе словом "энергетический", суд пришел к выводу о том, что Роспатент правомерно исходил из того, что это обозначение в отношении товаров 32-го класса МКТУ не соответствует требованиям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что неточность суда в указании смыслового значения спорного обозначения, содержащегося в заключении лингвиста от 28.08.2018 (вместо "энергичный" указано "энергетический"), не могло привести к неправильному судебному акту, так как элемент "Energy" согласно общедоступным словарно-справочным источникам переводится в том числе и как "энергетический". При этом содержащийся в оспариваемом решении Роспатента вывод о том, что в подобном значении слово "Energy" используется различными производителями при описании свойств напитков, обществом в кассационной жалобе не оспаривается.

Поскольку обжалуемое решение суда содержит мотивированную оценку вышеприведенным доводам общества, у суда кассационной инстанции в силу его компетенции не имеется оснований для иной оценки установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела.

Общество, ссылаясь на неправильное применение судом пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, считает, что в результате использования им элемента "Energy" в серии товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 593698, N 469238, N 513418, N 574738, N 462662 данный элемент приобрел различительную способность, потребитель ассоциирует указанные обозначения с владельцем товарных знаков.

Президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что суд первой инстанции при установлении обстоятельств приобретения спорным обозначением различительной способности в результате его использования правильно применил нормы материального права к установленным им фактическим обстоятельствам спора.

Согласно пункту 35 Правил N 482 для доказательства приобретения обозначением различительной способности могут быть представлены содержащиеся в соответствующих документах фактические сведения: о длительности, интенсивности использования обозначения, о территории и объемах реализации товаров, маркированных заявленным обозначением, о затратах на рекламу, ее длительности и интенсивности, о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и изготовителе товаров, включая результаты социологических опросов; сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, сопровождаемых заявленным обозначением, и иные сведения.

Как установил суд первой инстанции, такие документы общество не представило, а распечатки с Интерет-ресурсов, содержащие ссылку на спортивное питание "NL International", не могут свидетельствовать о том, что на дату приоритета спорное обозначение приобрело различительную способность.

Наличие у общества нескольких товарных знаков, содержащих словесный элемент "Energy", как установил суд первой инстанции, само по себе не свидетельствует о различительной способности спорного обозначения, поскольку оценка производится в отношении конкретного обозначения в том виде, в каком это обозначение заявлено на государственную регистрацию.

Что касается довода общества о различном подходе Роспатента к регистрации обозначений, содержащих элемент "Energy", свидетельствующем о нарушении принципа правовой определенности, президиум Суда по интеллектуальным правам обращает внимание на следующее.

Правовые подходы, обусловленные целями соблюдения баланса принципов правовой определенности в спорных материальных правоотношениях, стабильности правового регулирования, могут быть применены к ненормативным правовым актам Роспатента, которые были предметом проверки суда.

Так, в судебных актах Суда по интеллектуальным правам по делам N СИП-680/2016, N СИП-147/2017, N СИП-282/2017 была высказана та позиция, что каждое дело рассматривается отдельно от других дел, однако нормы права должны применяться и толковаться единообразно, одинаковые фактические обстоятельства должны оцениваться одинаково.

Вывод суда первой инстанции о том, что оценка на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение заявлено на государственную регистрацию, согласуется с правовой позицией, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2006 N 8215/06.

Приведенные в судебных актах по делам N СИП-680/2016, N СИП-147/2017, N СИП-282/2017 подходы не входят в противоречие с названной позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. В первом случае речь идет о единообразном применении и толковании норм права в отношении одинаковых фактических обстоятельств, во втором - об учете конкретных фактических обстоятельств, что, безусловно, верно для обоих случаев.

Из материалов дела не усматривается, что при предоставлении правовой охраны товарным знакам по свидетельствам Российской Федерации N 593698, N 469238, N 513418, N 574738, N 462662 имела место такая же совокупность фактических обстоятельств, как и при рассмотрении возражения об отказе в государственной регистрации спорного обозначения.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно не учел для целей рассмотрения настоящего дела наличие у общества исключительных прав на иные товарные знаки, содержащие словесный элемент "Energy".

В соответствии с подпунктом 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению.

При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015; далее - Обзор от 23.09.2015).

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

В отношении изложенных в кассационной жалобе доводов, выражающих несогласие с выводами суда первой инстанции об отсутствии сходства сравниваемых обозначений, президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

По результатам проверки законности оспариваемого ненормативного правового акта суд первой инстанции признал обоснованными выводы Роспатента о сходстве до степени смешения спорного товарного знака и товарного знака по международной регистрации N 1153510 при однородности товаров, для которых испрашивалась правовая охрана спорному обозначению и в отношении которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак.

Как установлено судом первой инстанции, противопоставленный товарный знак " " представляет собой комбинацию изобразительного элемента в виде стилизованного цветка и словесного элемента " ", справа от которого расположен знак +. Данный товарный знак зарегистрирован для товаров 5, 29, 30 и 32-го классов МКТУ, в том числе для товаров 32-го класса МКТУ "пиво; воды минеральные и газированные и другие безалкогольные напитки, включая напитки на основе молочной сыворотки; фруктовые напитки и соки; сиропы и другие составы для приготовления напитков".

По результатам анализа сравниваемых обозначений суд первой инстанции пришел к выводу об их сходстве до степени смешения по признакам звукового (фонетического) и смыслового (семантического) сходства.

Вопреки доводу общества о том, что судом первой инстанции при оценке сходства обозначений не принято во внимание наличие в спорном обозначении элемента "Energy", суд учитывал, что слово "Energy" является слабым элементом ввиду отсутствия у него различительной способности в отношении товаров 32-го класса МКТУ.

Довод общества о том, что суд не исследовал фонетические составляющие обозначений, не учел, что в противопоставленном обозначении присутствует элемент "+", который является не только и не столько графическим элементом, но также произносится потребителем и формирует звуковой ряд обозначения, подлежит отклонению в силу следующего.

Как отмечено в пункте 37 Обзора от 23.09.2015, обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия.

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06).

Неучет судом отдельных отличий сравниваемых обозначений в данном случае является правомерным для определения вероятности смешения, поскольку суд установил, что в анализируемых обозначениях именно словесный элемент "PRO" акцентирует на себе основное внимание потребителя, поскольку он легче запоминается и, как правило, является главным средством индивидуализации товара; доминирование словесного элемента "PRO" в заявленном обозначении обусловлено его выполнением буквами более крупного размера и использованием утолщенного шрифта по сравнению со словесным элементом "Energy".

При этом судом было учтено, что выполнение сравниваемых словесных элементов буквами латинского алфавита сближает сравниваемые обозначения визуально; соответственно они являются сходными до степени смешения, так как ассоциируются друг с другом в целом, несмотря на некоторые графические отличия.

Кроме того, при оценке сравниваемых обозначений суд первой инстанции учитывал не оспариваемую в кассационной жалобе высокую степень однородности товаров, для которых испрашивалась правовая охрана спорному обозначению и для которых зарегистрирован противопоставленный товарный знак, и их относимость к товарам народного потребления, что усиливает сходство до степени смешения между этими обозначениями.

Использованный судом первой инстанции подход по оценке сравниваемых обозначений на предмет их сходства соответствует актам судебного толкования вышестоящих судебных инстанций.

Судом правильно принято во внимание то, что вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023). Такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, а также при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

При этом вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, от длительности и объема использования товарного знака правообладателем (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023), от степени известности, узнаваемости товарного знака (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), от степени внимательности потребителей (зависящей в том числе от категории товаров и их цены) и наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06).

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, сравнительно-правовой анализ спорного обозначения и противопоставленного товарного знака, проведенный судом первой инстанции, соответствует материалам дела и основан на существующих правовых подходах, применяемых при оценке сходства обозначений, а также на правовых позициях высших судебных инстанций.

В целом доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, сводятся к несогласию с осуществленной судом оценкой представленных в материалы дела доказательств и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права. Оснований для иной оценки доказательств у суда кассационной инстанции в силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает, что судом первой инстанции верно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих установлению по делу; правильно применены законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований процессуального законодательства.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 18.10.2018 по делу N СИП-446/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НЛ Континент" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

B.А. Корнеев

C.М. Уколов

В.А. Химичев