Резолютивная часть постановления объявлена 7 августа 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующий судья - Рогожин С.П.,

судьи - Лапшина И.В., Погадаев Н.Н.,

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Научно-производственная фирма "Биофармтокс" (проспект Солидарности, д. 6, Санкт-Петербург, 193312, ОГРН 1027806081203) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2019 (судьи Левченко Н.И., Садикова Д.Н., Трубицын А.И.), принятое в рамках дела N А40-225924/2018

по иску закрытого акционерного общества "Научно-производственная фирма "Биофармтокс" к закрытому акционерному обществу "Научно-производственная фирма "Экопром" (ул. Гаршина, 11, литер Ф, рабочий поселок Томилино, г. Люберцы, Московская область, 140070, ОГРН 1035005011150), к обществу с ограниченной ответственностью "Технология Успеха" (ул. Козлова, д. 48А, оф. 303А, г. Ростов-на-Дону, Ростовская область, 344013, ОГРН 1116176000731), и к индивидуальному предпринимателю Мерник Наталье Борисовне (Москва, ОГРНИП 308770000418252) о признании актом недобросовестной конкуренции;

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Научно-производственная фирма "Биофармтокс" - Родионов М.Ю., Усков В.В. (доверенность от 13.08.2018), Морошенкова Н.Ю. (доверенность от 28.11.2018);

от закрытого акционерного общества "Научно-производственная фирма "Экопром" - Рождественская С.В. (доверенность от 25.09.2018), Мятишкина В.Ю. (доверенность от 23.10.2018) установил:

закрытое акционерное общество "Научно-производственная фирма "Биофармтокс" (далее - общество НПФ "Биофармтокс"), с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Научно-производственная фирма "Экопром" (далее - общество "НПФ "Экопром") к обществу с ограниченной ответственностью "Технология успеха" (далее - общество "Технология успеха") и к индивидуальному предпринимателю Мерник Наталье Борисовне (далее - предприниматель) с требованиями:

- признать действия общества "НПФ "Экопром", выразившиеся в имитации внешнего вида упаковок товаров - сухих кормов для птиц производства общества "НПФ "Биофармтокс", при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации товаров - сухих кормов для декоративных птиц "Happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион волнистые попугаи", "Happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион волнистые попугаи в период линьки", "Happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион средние попугаи", "Happy Jungle 3 in 1 SPECIAL Menu, обогащенный рацион средние попугаи в период линьки", "Happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион крупные попугаи", "Happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион канарейки", "Happy Jungle 3 in 1 DAILY Menu, основной рацион экзотические птицы", "Happy Jungle 2 in 1 DAILY Menu, основной рацион декоративные птицы" (далее вместе - спорные товары), актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции").

- признать действия предпринимателя, выразившиеся в имитации внешнего вида упаковок товаров - сухих кормов для птиц производства общества "НПФ "Биофармтокс", при продаже спорных товаров актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

- признать действия общества "Технология успеха", выразившиеся в имитации внешнего вида упаковок товаров - сухих кормов для птиц производства общества "НПФ "Биофармтокс" при изготовлении спорных товаров, актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона "О защите конкуренции".

- запретить обществу "НПФ "Экопром", обществу "Технология успеха" и предпринимателю изготавливать, предлагать к продаже, распространять путем продажи или иного отчуждения, рекламировать, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также хранить для этих целей и иным образом вводить в гражданский оборот спорные товары в упаковках, имитирующих упаковку товаров - сухих кормов для птиц производства общества "НПФ "Биофармтокс".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 заявленные требования удовлетворены в полном объёме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2019, с учетом определения об исправлении опечатки от 07.05.2019, решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, общество "НПФ "Биофармтокс" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права при несоответствии выводов, содержащихся в постановлении имеющимся в деле доказательств, просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В кассационной жалобе истец указывает, что суд апелляционной инстанции не применил при сопоставлении элементов упаковок истца и спорных упаковок Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядке преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечне сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

По мнению истца, суд апелляционной инстанции не принял во внимание имеющиеся в материалах дела доказательства, подтверждающие опасность смешения в глазах потребителей упаковок истца и ответчиков и не применил положения статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция).

В отзыве на кассационную жалобу общество "НПФ "Экопром" просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Представители остальных ответчиков в судебное заседание не явились, отзывов на кассационную жалобу не представили.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители общества "НПФ "Экопром" против удовлетворения кассационных жалоб возражали.

Общество "Технология успеха" и предприниматель, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие и отсутствие их представителей.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства Судом по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Как следует из материалов дела и установлено судами, истец с 1999 года является производителем товаров для домашних животных.

За это время компания разработала и выпускает в продажу более 100 наименований продукции для разных видов животных, продукция истца стала популярной и узнаваемой.

В 2001 году по заказу истца был разработан дизайн серии кормов для декоративных и певчих птиц под обозначением "RIO".

В 2007 году дизайн упаковок кормов был обновлен и стал отличаться ярко-желтым фоном, на котором расположены различные изображения попугаев. В 2012 году по заказу истца были внесены незначительные изменения в дизайны и созданы упаковки, которые используются по настоящее время.

В 2018 году на рынке товаров для животных появились корма для птиц под обозначением "Happy Jungle". Как указал истец на упаковках используется та же цветовая гамма сходная с используемой на упаковках товаров истца, а также аналогичные изображения животных, продукция представлена в одних и тех же магазинах.

Корма "Happy Jungle" производятся по заказу общества "НПФ "Экопром", о чем указано на упаковке. Непосредственным производителем является общество "Технология успеха".

Истец представил нотариальный протокол осмотра сайта общества "НПФ "Экопром" https://www.ekoprom.org/1, из которого следует, что корма "Happy Jungle" появились в ассортиментном ряду лишь в 2018 году, поскольку при осмотре архивной копии интернет страницы сайта от января 2018 года серия "Happy Jungle" отсутствует (приложение 1).

Общество "НПФ "Экопром" является администратором указанного сайта, что подтверждается осмотром информации о регистрации доменного имени ekoprom.org на сервисе Whois (страницы 8-13 приложения к нотариальному протоколу осмотра сайта).

Предприниматель является продавцом кормов истца и общества "НПФ "Экопром", что подтверждается нотариальным протоколом осмотра, из которого следует, что нотариусом был приобретен корм для попугаев "RIO" и "Happy Jungle", в чеке указаны данные предпринимателя как продавца (приложение 2).

Усмотрев нарушения исключительного права на указанный дизайн, истец обратился с настоящим иском в защиту своих прав.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, придя к выводу о том, что упаковки сухих кормов для птиц "Happy Jungle" представляют собой имитацию внешнего вида упаковок кормов для птиц "RIO" истца, признал действия ответчиков при введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации сухих кормов для птиц "Happy Jungle" актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). При этом в основу решения положены доказательства, представленные истцом, а именно: заключение эксперта по вопросу сходства дизайна упаковки "RIO" и дизайна упаковки "Happy Jungle", составленное дизайнером Семеновой Любовью Германовной; отчет Фонда "ВЦИОМ", составленный по результатам исследования, проведенного методом интернет-опроса.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, и отказывая в удовлетворении иска, не согласился с выводами суда.

Суд первой инстанции со ссылкой на статью 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указал, что вопреки указанным положениям, судом первой инстанции не были исследованы и оценены доказательства, представленные ответчиком, а именно: экспертное заключение Салминой Ольги Борисовны, являющейся патентным поверенным, юристом и судебным экспертом; отчет АНО "ЛЕВАДА-ЦЕНТР", составленный по результатам исследования, проведенного методом личного интервью.

Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства суд апелляционной инстанции не установил использования дизайна упаковки.

При этом суд апелляционной инстанции отметил, что размещение на товарах ответчиков аналогичных изображений птиц обусловлено целевым назначением продукции, оправдано, является традиционным, характерным для данного и других видов товаров и не является особенностью, присущей только упаковкам кормов для птиц истца. Отсутствие четких критериев в части того, что, по мнению истца и суда первой инстанции, составляет копирование или имитацию продукции истца, создает неопределенность в части требований, предъявляемых к ответчикам, и, в конечном итоге, приводит к невозможности практического исполнения судебного решения.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества НПФ "Биофармтокс" в силу следующего.

Как следует из пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

При этом при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10.bis Парижской конвенции, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Как следует из пункта 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений.

Поскольку требование о признании актом недобросовестной конкуренции действий лица по приобретению и использованию исключительного права, поданное в арбитражный суд, рассматривается в порядке искового производства, право на обращение с соответствующим иском возникает только у того истца, чьи права и законные интересы нарушены такими действиями (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом в рамках искового производства суд не осуществляет регулирование отношений на рынке определенного товара в общественных интересах (что входит в полномочия антимонопольного органа), а рассматривает гражданско-правовой спор между хозяйствующими субъектами, устанавливая все элементы состава применительно к отношениям спорящих сторон на основе принципа состязательности и равноправия сторон.

Суд по интеллектуальным правам полагает, что судом апелляционной инстанции правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. При этом истец, указывая на незаконность действий ответчиков, должен обосновать такие доводы соответствующими фактами и ссылками на нормы права.

Суд по интеллектуальным правам принимает во внимание, что доказательства оценены судом апелляционной инстанции в совокупности и взаимной связи. При этом ссылка на обязательность применения судом апелляционной инстанции Правил N 482 при рассмотрении настоящего спора отклоняется судом кассационной инстанции, так как указанные правила не регулируют соответствующие правоотношения.

Как разъяснено в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, на что правомерно обращено внимание судами первой и апелляционной инстанций.

Аналогичный подход закреплен в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому вопрос об оценке товарного знака, исключительное право на который принадлежит правообладателю, и обозначения, выраженного на материальном носителе, на предмет их сходства до степени смешения не может быть поставлен перед экспертом, так как такая оценка дается судом с точки зрения обычного потребителя соответствующего товара, не обладающего специальными знаниями адресата товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, с учетом пункта 162 названного постановления.

Согласно упомянутому пункту 162 названного постановления специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Сравнив упаковки ситца и упаковки, использованные ответчиками, суд пришел к выводу об отсутствии имитации ответчиками упаковок истца, как одного из обстоятельств свидетельствующего об акте недобросовестной конкуренции.

При этом вопросы достоверности, допустимости, относимости доказательств, а также их достаточности в целях установления какого-либо обстоятельства относятся к компетенции суда апелляционной инстанции в рамках имеющихся у него полномочий.

У суда кассационной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного вывода суда апелляционной инстанции, который в достаточной степени мотивирован. Доводы, приведенные в кассационной жалобе истца, представляют собой его субъективное мнение относительно установленных судами обстоятельств.

Также суд кассационной инстанции отклоняет доводы общества НПФ "Биофармтокс" о том, что судом апелляционной инстанции неправильно оценены представленные доказательства, подтверждающие опасность смешения в глазах потребителей упаковок истца и ответчиков, с учетом статьи 10.bis Парижской конвенции.

В настоящем деле недобросовестная конкуренция может рассматриваться как использование только таких обозначений, на основании восприятия которых потребитель идентифицирует товар как принадлежащий определенному производителю либо продавцу. Объектами, несанкционированное использование которых способно вызвать смешение, могут быть только те, которые способны нести функцию индивидуализации: обладают различительной способностью либо приобрели ее в силу использования. Не может считаться вызывающим смешение, например, реализация товара, внешне аналогичного товару конкурента, при том, что эта аналогия обусловлена какими-либо объективными причинами.

Как установлено судом апелляционной инстанции размещение на товарах ответчиков аналогичных изображений птиц обусловлено целевым назначением продукции, оправдано, является традиционным, характерным для данного и других видов товаров и не является особенностью, присущей только упаковкам кормов для птиц истца.

Вопреки доводу истца об обратном, суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела применил статью 10.bis Парижской конвенции, однако не нашел оснований для признания действий ответчиков актом недобросовестной конкуренции. При этом суд кассационной инстанции отмечает, что истец заявил требования о признании действий ответчика именно актом недобросовестной конкуренции именно противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона о конкуренции, а не признания их действий в целом недобросовестной конкуренцией.

Доводы заявителя кассационной жалобы о нарушениях, допущенных судом апелляционной инстанции при исследовании, оценке доказательств и вынесении судебного акта, сводятся, по существу, к его несогласию с выводами, сделанными судом в обжалуемом судебном акте. При этом всем перечисленным в кассационной жалобе доказательствам, обстоятельствам и доводам судом апелляционной инстанции была дана оценка по правилам, предусмотренным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в ней доводов, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта. Кассационная жалоба общества НПФ "Биофармтокс" удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационным жалобам относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2019 по делу N А40-225924/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.