Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 августа 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего Васильевой Т.В.,

судей Лапшиной И.В., Погадаева Н.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Амедико" на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2019 (судья Мищенко А.В.) по делу N А40-202764/2018 и на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 (судьи Садикова Д.Н., Трубицын А.И., Левченко Н.И.) по тому же делу

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Амедико" (б-р Большой, д. 42, стр. 1, пом. 111, раб. 6, эт. 0, территория инновационного центра Сколково, Москва, 121205, ОГРН 1117746798971)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТелеПат" (ул. Новослободская, д. 14/19, стр. 8, пом. II, ком. 7, Москва, 127055, ОГРН 1177746243146),

третье лицо: Зингерман Борис Валентинович (Москва),

о защите исключительных прав на программу для ЭВМ, взыскании компенсации 5 000 000 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Амедико" - Семченко Н.С. (по доверенности от 05.07.2019),

от общества с ограниченной ответственностью "ТелеПат" - Джиоева Е.Г. (по доверенности от 29.08.2018), установил:

общество с ограниченной ответственностью "Амедико" (далее - общество "Амедико", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТелеПат" (далее - общество "ТелеПат", ответчик) о защите исключительных прав, а именно с требованиями (с учетом принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения):

1. Признать действия общества "ТелеПат" по использованию "Специализированного медицинского мессенджера "Medsenger" для онлайн взаимодействия врачей и пациентов" (номер регистрации 2017610945) нарушающими исключительное право общества "Амедико" на указанную программу для ЭВМ;

2. Обязать общество "ТелеПат" прекратить незаконное использование программы для ЭВМ "Специализированный медицинский мессенджер "Medsenger" для онлайн взаимодействия врачей и пациентов" (номер регистрации 2017610945);

3. Признать действия общества "ТелеПат" по администрированию доменного имени medsenger.ru недобросовестными и обязать общество "ТелеПат" безвозмездно передать право администрирования домена medsenger.ru обществу "Амедико" в течение 10 дней с момента вступления в силу решения суда;

4. Признать действия общества "ТелеПат" по подаче заявки на регистрацию товарного знака "medsenger" (по заявке N 2018702694) недобросовестными и обязать общество "ТелеПат" передать обществу "Амедико" права на заявку на товарный знак "medsenger" (по заявке N 2018702694);

5. Взыскать с общества "ТелеПат" в пользу общества "Амедико" компенсацию за незаконное использование программы для ЭВМ "Специализированный медицинский мессенджер "Medsenger" для онлайн взаимодействия врачей и пациентов" (номер регистрации 2017610945) в размере 5 000 000 (Пять миллионов) рублей.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Зингерман Борис Валентинович.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствами дела, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как следует из кассационной жалобы, истец не согласен с выводами судов первой и апелляционной инстанции о недоказанности истцом факта принадлежности ему исключительных авторских прав на спорную программу для ЭВМ "Специализированный медицинский мессенджер "Medsenger" для онлайн взаимодействия врачей и пациентов" (номер регистрации 2017610945) в том числе, в части исследования доказательств, представленных истцом в обоснование того факта, что спорная программа для ЭВМ является служебным произведением.

Представитель общества "Амедико" поддержал кассационную жалобу по доводам, в ней изложенным.

Представитель общества "ТелеПат" возражал против удовлетворения кассационной жалобы. В судебном заседании судом кассационной инстанции отказано в приобщении к материалам дела отзыва общества "ТелеПат" на кассационную жалобу ввиду непредставления доказательств его направления другим лицам, участвующим в деле (статья 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явилось, что не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, Суд по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы судов нижестоящих инстанций в части исковых требований в отношении доменного имени medsenger.ru и в отношении заявки на регистрацию товарного знака "medsenger" (по заявке N 2018702694).

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в отношении вышеназванных выводов судов не проверяются.

Выслушав явившихся в судебное заседание представителей истца и ответчика, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов, содержащихся в них, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в обоснование своих требований истец ссылался на то, что он является правообладателем комплекса результатов интеллектуальной деятельности, среди которых находятся следующие программы для ЭВМ:

"Программа для ЭВМ для взаимодействия пациентов с использованием электронных медицинских карт" (номер регистрации 2011616393);

"Программа создания и ведения персональных электронных медицинских карт "Медархив" (номер регистрации 2013616511);

"Специализированный медицинский мессенджер "Medsenger" для онлайн взаимодействия врачей и пациентов" (номер регистрации 2017610945) (далее - "Medsenger").

По утверждению истца, он является действительным правообладателем "Medsenger" в связи с тем, что:

между обществом "Амедико" и Зингерманом Б.В. был заключен Трудовой договор N АМ-4-Кпр/2015 от 01.06.2015, по которому Зингерман Б.В. принимался на должность "Научный руководитель проекта "Медархив". Трудовой договор был расторгнут в связи с подписанием сторонами Соглашения о расторжении Трудового договора 28.02.2017.

между обществом "Амедико" и Фистул И.А. был заключен Трудовой договор N АМ-3-Кпр/2014 от 22.12.2014, по которому Фистул И.А. принималась на должность "Директор проекта". Трудовой договор был расторгнут в связи с подписанием сторонами Соглашения о расторжении Трудового договора 31.03.2017.

между обществом "Амедико" и Нозиком А.В. был заключен Трудовой договор N АМ-2-Кпр/2015 от 22.12.2014, по которому Нозик А.В. принимался на должность "Ведущий программист".

Как указывает истец, программа для ЭВМ "Специализированный медицинский мессенджер "Medsenger" для онлайн взаимодействия врачей и пациентов" (номер регистрации 2017610945) была зарегистрирована в Роспатенте 19.01.2017, таким образом, она была разработана и зарегистрирована в период наличия трудовых отношений между обществом "Амедико" и Зингерманом Б.В., Фистул И.А., Нозиком А.В.

В связи с неправомерными, по мнению истца, действиями общества "ТелеПат", спорная программа для ЭВМ была зарегистрирована не на имя действительного правообладателя - истца, а на имя ответчика.

При этом, как указывал истец, из сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц, следует, что общество "ТелеПат" было зарегистрировано только 13.03.2017, а Зингерман Б.В. и Фистул И.А. являются участниками общества "ТелеПат", владея долями в уставном капитале в размере по 40,5% каждый.

Указанные сведения, по утверждению истца, позволяют сделать вывод о том, что поскольку общество "ТелеПат" было зарегистрировано незамедлительно после прекращения трудовых отношений с Зингерманом Б.В. и Фистул И.А., участники ответчика намеренно создавали новое юридическое лицо с целью осуществления конкуренции с истцом и использования созданных в период наличия трудовых отношений между ними и истцом продуктов и технических решений, исключительные права на которые принадлежат истцу.

Общество "Амедико" указывало на то, что Зингерман Б.В. передал в пользу ответчика, а ответчик принял исключительное право на программу для ЭВМ "Medsenger" в соответствии с условиями договора (дата и номер государственной регистрации договора: 20.03.2018 РД0246612). Такое отчуждение само по себе, по мнению истца, является нарушением его исключительного права на программу для ЭВМ.

Также истец ссылался на то, что сделка по отчуждению исключительных прав на Программу для ЭВМ "Medsenger" является ничтожной по смыслу статьи 168 ГК РФ, поскольку Зингерман Б.В. не имел прав и законных оснований отчуждать те права, которые ему не принадлежали, а принадлежали другому лицу, в данном случае - истцу.

Общество "Амедико" обращало внимание также на то, что на сайте ответчика по адресу https://medsenger.ru/about опубликована "Презентация проекта", на стр. 14 которой размещена информация, которая, по мнению истца, вводит потребителей в заблуждение, а именно приведен перечень программ для ЭВМ, действительным правообладателем которых является истец. Также сама презентация является предложением делать оферты, что, по мнению истца, является предложением о продаже и признаётся самостоятельным нарушением исключительных прав истца на Программы для ЭВМ, тогда как, по утверждению истца, разработка Программы осуществлялась указанными лицами в рамках рабочих отношений, к разработке и продвижению Программ для ЭВМ привлекались иные сотрудники общества, в частности, название программы было придумано продакт-менеджером Чистозвоновым А.А., он же разрабатывал презентационные материалы; программист Лапшин В.В. привлекался к разработке, но не участвовал в ней по причинам занятости на других проектах. Таким образом, привлечение к разработке Программы для ЭВМ "Medsenger" воспринималось сотрудниками как работа, выполнение трудовой функции в рамках трудовых обязанностей.

В подтверждение своих доводов истец ссылался на электронную переписку, трудовые договоры, показания свидетелей Чистозвонова А.А., Кожевникова В.В.

Кроме того, истец указывал на то, что ответчиком была подана заявка на регистрацию товарного знака "medsenger" (N 2018702694). Однако данный товарный знак был разработан сотрудниками истца для продуктов, разрабатываемых в обществе, в том числе для Программ для ЭВМ.

По мнению истца, письмом от АО "Нитап Development Group" подтверждается, что потенциальные контрагенты полагают, что исключительные права на Программу для ЭВМ "medsenger" принадлежат истцу, а значит, регистрация подобного товарного знака ответчиком может повлечь введение в заблуждение и иных потребителей по поводу действительного правообладателя Программ для ЭВМ.

Кроме того, ответчиком, по мнению истца, было неправомерно приобретено доменное имя medsenger.ru, которое было также ранее незаконно приобретено Зингерманом Б.В., в подтверждение чего истец ссылается на сведения регистрационного центра доменных имен Whois.ru.

Отказывая в удовлетворения исковых требований? суд первой инстанции исходил из того, что предоставленные в материалы дела документы (трудовой договор с Зингерманом Б.В., выписки из Реестра программ для ЭВМ) не доказывают наличие у общества "Амедико" исключительного права в отношении программы для ЭВМ "Специализированный медицинский мессенджер "Medsenger".

Суд первой инстанции указал, что из представленной в материалы дела переписки также не следует, что спорный результат интеллектуальной деятельности был создан во исполнение служебных обязанностей каких-либо лиц, равно как и не следует то, что автором было передано исключительное право в отношении спорной программы.

В то же время суд первой инстанции установил, что общество "ТелеПат" является действительным правообладателем программы для ЭВМ "Специализированный медицинский мессенджер "Medsenger", исключительное право в отношении программы приобретено ответчиком по договору на передачу исключительного права, зарегистрированному в Реестре программ для ЭВМ 20.03.2018 под номером РД0246612.

Суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции поддержал и отметил, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие наличие служебного задания (технического задания), доказательства создания программы в определенный период времени, определенными субъектами, акты приемки-передачи служебного произведения и какие бы то ни было иные документы, свидетельствующие о создании программы в рамках исполнения трудовых обязанностей, что необходимо для определения того, является ли произведение служебным, исходя из разъяснений высших судебных инстанций.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отметил, что вопреки доводам истца, показания свидетелей Чистозвонова А.А. и Кожевникова В.В. не доказывают, что спорная программа создавалась в рамках трудовых обязанностей Зингермана Б.В. и не опровергают соответствующих выводов суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами нижестоящих судов.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются программы для ЭВМ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В силу статьи 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом? в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 указанного Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

В соответствии со статьей 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Статьей 1261 ГК РФ предусмотрено, что авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 1228 ГК РФ автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную тем же Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

В силу пункта 2 той же статьи к способам использования относятся, в том числе: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Кроме того, к способам использования относится распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Как следует из подпункта 3 пункта 1 статьи 1273 ГК РФ, воспроизведение программных продуктов, кроме случаев, предусмотренных статьей 1280 указанного Кодекса, даже если такое воспроизведение осуществляется гражданином при необходимости и исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения, без согласия автора или иного правообладателя не допускается.

При этом следует отметить, что предусмотренная статьей 1257 ГК РФ презумпция авторства не является тождественной презумпции обладания исключительными авторскими правами, так как указанные права в дальнейшем могут перейти к иному лицу, не являющемуся автором, по основаниям, установленным законом. Лицо, не являющееся изначально автором произведения (физическим лицом, творческим трудом которого было создано это произведение), но претендующее на наличие у него исключительных авторских прав, обязано это доказать относимыми и допустимыми доказательствами.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 109 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 10) при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ).

Правообладателем, получившим исключительное право на основании договора об отчуждении исключительного права, считается лицо, указанное в представленном в суд договоре (пункт 110 постановления Пленума N 10).

В настоящем споре в предмет доказывания со стороны истца входили факт принадлежности ему исключительных прав на программу для ЭВМ, а также факт нарушения его исключительных прав ответчиком одним из способов, перечисленных в части 2 статьи 1270 ГК РФ, и размер истребуемой компенсации.

При этом согласно разъяснениям высшей судебной инстанции, содержащимся в пункте 104 постановления Пленума N 10, суд устанавливает, является ли конкретное произведение служебным, исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения. Статья 1295 ГК РФ под служебным произведением понимает произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Для определения того, является ли созданное работником по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника. Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное - исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения. Сам по себе факт использования автором для создания произведения материалов работодателя не может служить основанием для вывода о том, что созданное автором произведение является служебным.

При наличии спора между автором и работодателем о том, является ли конкретное созданное автором произведение служебным, следует учитывать, что содержание трудовых обязанностей работника и факт создания произведения науки, литературы или искусства в пределах этих обязанностей доказываются работодателем.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При рассмотрении заявленных исковых требований по настоящему делу суды первой и апелляционной инстанции обосновано исходили из отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих факт принадлежности обществу "Амедико" исключительных прав на спорную программу для ЭВМ как служебное произведение, а также из установленного факта принадлежности исключительных прав на программу для ЭВМ "Специализированный медицинский мессенджер "Medsenger" для онлайн взаимодействия врачей и пациентов" (номер регистрации 2017610945) обществу "ТелеПат".

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе истца, свидетельствуют о несогласии ее заявителя с правовой оценкой, которую дали суды первой и апелляционной инстанции доводам лиц, участвующих в деле, и доказательствам, представленным в материалы дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 N 300-ЭС18-3308.

Таким образом, переоценка доказательств и выводов судов первой и апелляционной инстанций не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие заявителя кассационной жалобы с судебными актами не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального и процессуального права и не может служить достаточным основанием для отмены этих судебных актов.

Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224.

С учетом изложенного, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Суд кассационной инстанции также не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением кассационной жалобы, относятся на ее заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2019 по делу N А40-202764/2018 и на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2019 по тому же делу оставить без изменений, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Васильева

Судьи

И.В. Лапшина

Н.Н. Погадаев