Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Мотивированный судебный акт изготовлен 30 января 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Булгакова Д.А., Снегура А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кей Групп" (Берсеневская наб., д. 2, стр. 1, пом/эт/ком 1/4/5, Москва, 119072, ОГРН 1147746395279) на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2018 по делу N А40-37516/2016 (судья Козленкова О.В.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018 по тому же делу (судьи Трубицын А.И., Головкина О.Г., Расторгуев Е.Б.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кей Групп" к обществу с ограниченной ответственностью "Гет ВайФай" (ул. Рочдельская, д. 15, стр. 23, эт/пом/ком 3/1/2, Москва, 123022, ОГРН 1157746440940) о защите исключительного права на программу для ЭВМ,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Телеком Сервис МСК" (ул. Воронцовская, д. 35Б, корп. 2, эт. 3, пом. 1, комн. 65, Москва, 109147, ОГРН 1097746411157) и иностранного лица - MIKROTIKLS SIA (Aizkraukles rajons 23, , LV-1006 Latvija).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Кей Групп" - Новожилов В.А. (по доверенности от 28.05.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "Гет ВайФай" - Баринова Н.Е. (по доверенности от 17.01.2019) и Яшуничкина Е.Р. (по доверенности от 17.01.2019).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Кей Групп" (далее - общество "Кей Групп") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гет ВайФай" (далее - общество "Гет ВайФай") со следующими требованиями:

- обязать общество "Гет ВайФай" прекратить заключение договоров с третьими лицами на использование Сервиса Get WiFi, а также иным образом использовать и распространять указанное программное обеспечение;

- обязать общество "Гет ВайФай" удалить названное программное обеспечение со всех носителей, включая рабочие и персональные компьютеры сотрудников указанного общества;

- взыскать с общества "Гет ВайФай" компенсацию в размере 2 000 000 рублей;

- опубликовать решение о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Телеком Сервис МСК" и иностранное лицо - MIKROTIKLS SIA (далее - компания).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество "Кей Групп" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда Московского округа 28.11.2018 кассационная жалоба общества "Кей Групп" передана по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Доводы заявителя кассационной жалобы сводятся к несогласию с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения по делу судебной технической (компьютерной) экспертизы.

Общество "Кей Групп" указывает, что необходимость в проведении экспертизы была установлена судом первой инстанции в определении от 27.09.2016.

Как отмечает заявитель кассационной жалобы, им были представлены соответствующие запросы и ответы о возможности проведения такой экспертизы обществом с ограниченной ответственностью "Центр исследования цифровой информации Московского государственного технического университета им. Н.Э. Баумана" и обществом с ограниченной ответственностью "Лаборатория Цифровых Исследований", а также доказательства внесения на депозитный счет суда первой инстанции денежных средств для оплаты экспертизы. Также общество "Кей-Групп" обращает внимание, что на необходимость проведения экспертизы, подтверждается позицией общества "Гет ВайФай", которая была озвучена в судебном заседании 03.02.2017.

Вместе с тем суд первой инстанции без надлежащих, по мнению общества "Кей Групп", процессуальных оснований фактически отменил свое процессуальное решение о назначении судебной экспертизы, мотивируя данный вывод тем, что оборудование, представленное для экспертных исследований, длительное время хранилось у истца.

Как полагает общество "Кей Групп", суд первой инстанции, делая данный вывод, необоснованно поставил под сомнение добросовестность истца.

Кроме того, заявитель кассационной жалобы считает, что заключение специалиста, исходящее от общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональное бюро судебных экспертиз", которое было принято во внимание судом при принятии обжалуемого решения, не может подменять собой экспертное заключение, поскольку носит поверхностный характер.

До начала судебного заседания общество "Гет ВайФай" представило в материалы дела отзыв, в котором с доводами заявителя кассационной жалобы не согласилось, настаивая на законности и обоснованности обжалуемых судебных актов.

В судебном заседании представитель общества "Кей Групп" доводы, приведенные в кассационной жалобе, поддержал.

Представители общества "Гет ВайФай" против удовлетворения кассационной жалобы возражали, по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о месте и времени проведения судебного заседания, исходя из положений статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе путем публикации указанных сведений на официальном интернет-сайте Картотеки арбитражных дел http://kad.arbitr.ru, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Так, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, общество "Кей Групп" является правообладателем исключительного права на программу для ЭВМ "Get WiFi".

В декабре 2015 года обществу "Кей Групп" стало известно о нарушении его исключительных прав обществом "Гет ВайФай", выразившемся в модифицировании и использовании программного указанной программы в коммерческих целях, а также распространении копий программного обеспечения без согласия правообладателя.

В подтверждение факта нарушения исключительного права обществом "Кей Групп" представлены договор от 10.02.2016 возмездного оказания услуг, заключенный обществом "Гет ВайФай" с обществом с ограниченной ответственностью "Саб-Центр", а также данные системы администрирования программного обеспечения.

Обществом "Кей Групп" 11.02.2016 и 17.02.2016 в адрес общества "Гет ВайФай" была направлена претензия с требованиями прекратить неправомерное использование, распространение и модификацию спорного программного обеспечения. Общество "Гет ВайФай" на претензии общества "Кей Групп" не отреагировало.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества "Кей Групп" в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности использования, модификации и распространения спорного программного обеспечения ответчиком.

Как указал суд первой инстанции, в материалах дела содержатся доказательства, подтверждающие, что предоставлять услуги клиентам по организации работы публичных Wi-Fi сетей и предоставлению доступа в Интернет, авторизации посетителей через учетную запись в социальных сетях, размещения постов о клиентах в таких сетях, сбора статистики - возможно при помощи использования роутеров Микртик, производителем которых является третье лицо, и программного обеспечения RouterOS такого лица.

При этом суд первой инстанции отметил, что данные услуги оказываются множеством компаний и данное обстоятельство подтверждается сведениями их Интернет-сайтов, зафиксированным в протоколе обеспечения доказательств от 26.01.2018. Также ответчиком представлены сведения рефератов, направленных истцом и ответчиком при регистрации объектов интеллектуальной собственности в Федеральный институт промышленной собственности, из которых следует, что спорное программное обеспечение и программное обеспечение ответчика (N 2016617666) не являются идентичными, а именно: имеют различные вид и версии операционных систем (Linux Debian 8 - у ответчика, Windows, Mac OS, IOS, Android - у истца), а также разный объем программы (1400 Кб - у ответчика, 7,2 Мб - у истца), что следует из информации, размещенной на сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции посчитал, что необходимость в проведении судебной экспертизы для сопоставления программ отсутствует.

Помимо этого, суд первой инстанции указал, что экспертное исследование представленного в материалы дела роутера Микротик RB951Ui-2 s/n 628105675D00/520 не представляется возможным ввиду его длительного нахождения в распоряжении истца, что не исключает вмешательства истца в программное обеспечение. При этом суд первой инстанции посчитал, что истцом при получении данного роутера, как доказательства, был нарушен порядок, предусмотренный процессуальным законом для обеспечения доказательств, в связи с чем направление роутера на экспертизу нарушит принцип равноправия сторон.

Кроме того суд первой инстанции принял во внимание "заключение специалиста" общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональное бюро судебных экспертиз", из которого следует, что в представленных на исследование роутерах набор команд и выполняемые им действия идентичны, выполнение команд с одинаковыми названиями приводит к выполнению одинаковых действий, название роутеров идентично, версии ОС различаются. Вместе с тем суд первой инстанции учел, что специалист не выявил наличия программы истца "Get WiFi" в исследованных роутерах.

Апелляционный суд повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, поддержал вывод суда первой инстанции о недоказанности факта нарушения ответчиком исключительного права истца на спорную программу, а также об отсутствии необходимости в проведении судебной экспертизы.

В то же время апелляционный суд согласился с доводом истца о неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что длительное нахождение спорного оборудования в распоряжении истца исключает основания для его исследования в рамках судебной экспертизы. При этом коллегия судей сослалась на презумпцию добросовестности участников гражданского оборота.

При этом апелляционный суд указал, что данная ошибка не влияет на верность решения суда первой инстанции, поскольку отказ в назначении судебной экспертизы был обусловлен и иными обстоятельствами.

В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в возражениях относительно жалобы.

Доводы заявителя кассационной жалобы сводятся к несогласию с выводами судов об отсутствии оснований для назначения по делу судебной компьютерно-технической экспертизы, а также о доказательственном значении "заключения специалиста", подготовленного во внесудебном порядке.

Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в письменных пояснениях третьего лица, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.

То обстоятельство, что в ходе производства по делу мнение суда первой инстанции по вопросу о необходимости (целесообразности) проведения судебной экспертизы претерпело изменение, само по себе не является по смыслу части 3 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Выбор способа установления фактических обстоятельств, необходимых для разрешения спора, является правом суда. Отказывая в назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции мотивировал свои выводы, что соответствует положениям статей 82 и 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцом не представлено обоснование того, что установление факта использования ответчиком программы для ЭВМ истца в данном конкретном случае могло быть произведено только посредством проведения судебной технической экспертизы, а использование других способов не могло привести к объективному установлению фактических обстоятельств. В связи с этим Суд по интеллектуальным правам не может признать обоснованной ссылку истца на неправомерный отказ в назначении судебной экспертизы.

Довод истца относительно доказательственного значения принятого судами первой и апелляционной инстанций во внимание "заключения специалиста", подготовленного обществом с ограниченной ответственностью "Межрегиональное бюро судебных экспертиз", отклоняется судебной коллегией как заявленный без учета компетенции суда кассационной инстанции.

Соответствующий довод заявителя кассационной жалобы фактически направлен на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, которые получили оценку суда первой инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций. Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 N 300-ЭС18-3308.

Таким образом, переоценка доказательств и выводов суда первой инстанции не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие заявителя жалобы с судебным актом не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального и процессуального права и не может служить достаточным основанием для его отмены.

Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле. Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224.

Более того, в отношении соответствующего довода заявителя кассационной жалобы об отсутствии доказательственного значения у оспариваемого "заключения специалиста" Суд по интеллектуальным правам считает необходимым отметить следующее.

В отношении заключения специалиста, подготовленного во внесудебном порядке, судами должны применяться правовые позиции, изложенные в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которым заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанная позиция должна применяться и к документам, называемым "заключение эксперта", а не "заключение специалиста".

Отклонение таких заключений на основании статей 55.1 и 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 59 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" представляется неправильным.

Оценка же соответствующего доказательства на предмет его соответствия критериям относимости, допустимости, достоверности и достаточности доказательств относится к исключительным полномочиям судов, компетентных рассматривать спор по существу, - судов первой и апелляционной инстанций.

Аргумент заявителя кассационной жалобы о неправомерности предположения суда первой инстанции о возможной недобросовестности истца, принятого указанным судом во внимание при разрешении вопроса о назначении судебной экспертизы, подлежит отклонению как носящий формальный характер, поскольку соответствующий довод истца был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и ему дана надлежащая оценка - соответствующая ошибка суда первой инстанции исправлена апелляционным судом, что нашло отражение в мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции.

Исходя из изложенного Суд по интеллектуальным правам не усматривает оснований для отмены обжалуемых решения и постановления, в связи с чем кассационная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2018 по делу N А40-37516/2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кей Групп" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.