Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 года.

Мотивированный судебный акт изготовлен 23 января 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Булгакова Д.А., Снегура А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Минводы» (ул. 30 лет Победы, д. 108, кв. 30, г. Тюмень, 625051, ОГРН 1117232004658) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.07.2018 по делу № А70-5480/2018 (судья Бадрызлова М.М.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018 по тому же делу (Грязникова А.С., Кливер Е.П., Рыжиков О.Ю.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Минводы» о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ул. Холодильная, д. 58а, г. Тюмень, 625048, ОГРН 1027200812308) от 12.02.2018 № К17/7-14.6 и постановления от 05.04.2018 № А18/137-14.33,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «Альфа Тюмень» (ул. Рождественского, д. 13, пом. 2, оф. 307, г. Челябинск, 454007), установил:

общество с ограниченной ответственностью «Минводы» (далее - общество «Минводы») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - антимонопольный орган, УФАС) от 12.02.2018 № К17/7-14.6 и постановления от 05.04.2018 № А18/137-14.33 о нарушении статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в использовании обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком « » по свидетельству Российской Федерации № 560042 (делу присвоен номер А70-5480/2018).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.05.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Альфа Тюмень» (далее - общество «Альфа-Тюмень»).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.05.2018 в одно производство для совместного рассмотрения были объединены дела № А70-5480/2018 и № А70-6668/2018 (об оспаривании постановления антимонопольного органа от 05.04.2018 № А18/137-14.33). Делу присвоен номер А70-5480/2018.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.07.2018, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018, требования общества «Минводы» оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, в которой просит обжалуемые судебные акты

отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене решения от 12.02.2018 № К17/7-14.6 и постановления от 05.04.2018 № А18/137-14.33 антимонопольного органа.

Определением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.11.2018 кассационная жалоба вместе с материалами дела передана по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Так, заявитель кассационный жалобы считает несостоятельными выводы судов о фонетическом и графическом сходстве используемого им обозначения с товарным знаком « ».

По мнению заявителя кассационной жалобы, при сравнении словесных элементов «Крепкое и Слабое» и «Красное & Белое» в целом отсутствует сходство по графическому, фонетическому и семантическому критериям. В частности, общество «Минводы» указывает на отсутствие сходства между сравниваемыми словесными обозначениями.

Также заявитель кассационной жалобы оспаривает соответствующие выводы Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента), изложенные в справке, представленной в материалы административного дела, в связи с тем, что Роспатент ограничился только анализом цветового исполнения сравниваемых обозначений, не устанавливая общего зрительного впечатления и сходства иных элементов, входящих в комбинированное обозначение. При этом общество «Минводы» отмечает, что прямоугольники, входящие в состав комбинированного обозначения « », отличаются по размерам, от размеров обозначения со словесным обозначением «Крепкое и Слабое». Заявитель кассационной жалобы обращает внимание, что Роспатентом в справке не было учтено на наличие в обозначении «Крепкое и Слабое» изображения кружки с надписями «Пенное Разливное Свежее», «24 часа».

Кроме того, заявитель кассационной жалобы полагает, что апелляционным судом были неверно установлен момент начала использования товарного знака обществом «Альфа Тюмень» и спорного обозначения обществом «Минводы». При этом, по мнению общества «Минводы», апелляционный суд необоснованно не принял во внимание договор от 11.04.2016 на изготовление вывески, который подтверждает использование обозначения «Крепкое и Слабое» с апреля 2016 года. При этом заявитель кассационной жалобы указывает, что общество «Альфа Тюмень» начало использовать товарный знак « » только с 21.03.2017, до этого времени товарный знак использовался лишь в Челябинской области. Таким образом, заявитель кассационной жалобы полагает, что выводы судов о наличии фактической конкуренции между обществом «Альфа Тюмень» и общество «Минводы» противоречат материалам дела.

Общество «Минводы» также считает неправомерным отклонение судами его довода о том, что антимонопольным органом не был проведен анализ состояния конкуренции в городе Тюмени. Как отмечает общество «Минводы», судами не дана оценка результатам анализа рынка, а именно: наличию конкуренции между магазинами заявителя и третьего лица. При этом заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что доказательств осуществления обществом «Минводы» розничной продажи алкогольной продукции на иной территории, кроме как в поселке Верхний Бор, антимонопольным органом не было установлено, в связи с чем отсутствует возможность смешения деятельности последнего с деятельностью общества «Альфа Тюмень».

Кроме того, заявитель кассационной жалобы указывает, что объемы реализуемой им продукции значительно ниже по сравнению с объемом реализуемой продукции «Альфа Тюмень», однако указанное обстоятельство не было оценено при квалификации действий общества «Минводы».

Также заявитель кассационной жалобы считает, что его вина в совершении вменяемого административного правонарушения не установлена, поскольку он начал использовать спорное обозначение в городе Тюмени ранее, чем общество «Альфа Тюмень» - обозначение « ».

Вместе с тем общество «Минводы» указывает, что своевременно выполнил предписание антимонопольного органа об устранении правонарушения.

Помимо этого, с точки зрения заявителя кассационной жалобы, вменяемое ему правонарушение является малозначительным, в связи с чем имелись обстоятельства смягчающие административную ответственность. При этом общество «Миноводы» полагает, что судами не были учтены его имущественное положение, отсутствие существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Заявитель кассационной жалобы также обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что им заявлялось о снижении размера административного штрафа, однако суд безосновательно отклонил доводы общества «Миноводы» о наличии оснований для снижения штрафа ниже низшего предела.

Антимонопольный орган представил отзыв на кассационную жалобу, в котором просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Общество «Альфа Тюмень» отзыв на кассационную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, явку представителей не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Так, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах, применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, общество «Альфа Тюмень» 24.04.2017 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о наличии в действиях общества «Минводы», связанных с использованием обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком « », признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением антимонопольного органа от 12.02.2018 № К17/7-14.6 действия общества «Минводы» признаны нарушающими статью 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившееся в использовании в своей деятельности обозначения сходного до степени смешения с товарным знаком « », право использование которого предоставлено обществу «Альфа Тюмень» на основании неисключительной лицензии.

В частности, основанием для принятия названного решения послужило совпадение бело-красного фона информации (вывески) на фасаде здания общества «Минводы».

Этим же решением обществу «Минводы» также выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения путем прекращения незаконных действий по использованию в своей деятельности спорного обозначения.

Постановлением от 05.04.2018 № А18/137-14.33 к обществу «Минводы» применена мера административной ответственности в виде административного штрафа в размере 201 871 рублей за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Не согласившись с названными решением и постановлением антимонопольного органа, общество «Минводы» оспорило их действительность в судебном порядке по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта использования обществом «Минводы» спорного обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком « », которое используется по лицензионному договору обществом «Альфа Тюмень».

При этом суд первой инстанции, приняв во внимание акт осмотра от 03.05.2017, согласился с выводом антимонопольного органа о том, что общество «Минводы» и общество «Альфа Тюмень» являются конкурентами на рынке розничной продажи алкогольной продукции в границах товарного рынка города Тюмени.

При анализе представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к выводу, что действия общества «Минводы», выразившиеся в использовании в своей деятельности спорного обозначения, направлены на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами при осуществлении предпринимательской деятельности на одном рынке, причинили (могли причинить) убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам, а также противоречат требованиям законодательства Российской Федерации и, как следствие, подпадают под понятие «недобросовестная конкуренция».

Как отметил суд первой инстанции, угроза смешения сравниваемых обозначений усиливается тем, что основной потребитель идентифицирует товары и услуги в первую очередь по привычным ему элементам обозначения и, как правило, руководствуется общими впечатлениями о знаке видимом ранее, не имеет возможности сравнить знаки и проявляет меньшую осмотрительность.

При этом суд первой инстанции обратил внимание на то, что в деловом обороте продавец использует правила индивидуализации, в том числе путем обеспечения оформления торговых точек для его узнаваемости и выделения среди других участников рынка определенных товаров, соответственно использование оформления конкурента противоречит обычаям делового оборота.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорные действия общества «Минводы» правомерно классифицированы антимонопольным органом как недобросовестная конкуренция.

Кроме того, судом первой инстанции отклонен довод общества «Минводы» о том, что антимонопольный орган анализ состояния конкуренции не проводил, поскольку названный довод опровергается наличием в материалах дела аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на рынке розничной торговли алкогольной продукции от 18.12.2017.

Также общество «Минводы» оспаривало доказательственный характер справки, представленной в материалы дела Роспатентом.

Вместе с тем суд первой инстанции признал справку Роспатента доказательством, соответствующим требованиям статей 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и, как следствие, констатировал, что названный документ правомерно учтен антимонопольным органом при принятии оспариваемых актов.

Вопреки доводу заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестной конкуренции, суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о нарушении обществом «Минводы» статьи 14.6 Закона о конкуренции.

Довод общества «Минводы» о том, что общество «Альфа-Тюмень» приобрело право использования товарного знака « » позже, чем заявитель начал использовать вывеску с обозначением «Крепкое и Слабое» на фасаде здания магазина, суд первой инстанции отклонил ввиду отсутствия в материалах дела доказательств, на основании которых можно было бы установить начальный момент использования спорного обозначения обществом «Минводы».

Суд первой инстанции также констатировал, что у общества «Минводы» имелась возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации, но последним не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Как указал суд первой инстанции, доказательств невозможности соблюдения обществом «Минводы» требований антимонопольного законодательства из материалов дела не усматривается, в связи с чем судом сделан вывод о доказанности антимонопольным органом вины общества «Минводы».

Таким образом, судом первой инстанции было установлено событие административного правонарушения, его вина, а также наличие всех необходимых оснований для привлечения общества «Минводы» к административной ответственности.

При этом суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания совершенного обществом «Минводы» правонарушения малозначительным. Приняв во внимание положения статьи 4.1 КоАП РФ (части 3.2 и 3.3), суд пришел к выводу о соответствии взысканной суммы штрафа тяжести совершенного обществом «Минводы» правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, отклонив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе, согласился с выводами суда первой инстанции.

При этом, отклоняя довод общества «Минводы» о том, что антимонопольным органом не установлен факт сходства сравниваемых обозначений, со ссылкой на Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31.12.2009 № 197 (далее - Методические рекомендации № 197), апелляционный суд при сравнении обозначений указал на сходство данных обозначений, поскольку оба обозначения имеют одинаковую форму, цветовую гамму и композицию словесных и графических элементов.

Также апелляционный суд отклонил доводы общества «Минводы» о противоречии справки Роспатента указанным Методическим рекомендациям № 197, поскольку в справке содержатся обоснованные выводы о графическом сходстве обозначений, обусловленные положениями указанных рекомендаций. По мнению коллегии судей апелляционной инстанции, сходство сравниваемых обозначений носит очевидный характер.

Относительно довода общества «Минводы» о необоснованности вывода суда первой инстанции об отсутствии доказательств использования спорного обозначения на фасаде здания магазина с 2016 года, апелляционный суд указал, что из договора от 11.04.2016 об изготовлении визуальных материалов с обозначением «Крепкое и Слабое», на который ссылается заявитель, невозможно установить содержание изготовляемого баннера и, как следствие, определить относится ли данный договор к спорным обозначениям.

При этом судом апелляционной инстанции было учтено, что товарный знак « » был зарегистрирован обществом с ограниченной ответственностью «СПС-инвест» 17.12.2015, то есть ранее декларируемого обществом «Минводы» начала использования спорного обозначения.

В отношении довода общества «Минводы» о малозначительности совершенного правонарушения суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что аргументы заявителя не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Также апелляционный суд отметил, что существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества «Минводы» к исполнению антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, полагает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 данной статьи предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия антимонопольного органа на вынесение оспариваемых решения и постановления заявителем кассационной жалобы не оспариваются.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 1 статьи 14.6 названного Закона установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи заявки на товарный знак в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1494 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя.

Коллегия судей соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций, согласно которым обстоятельства дела свидетельствуют о наличии в действиях общества «Минводы» признаков недобросовестной конкуренции.

При этом довод общества «Минводы» о том, что антимонопольным органом не был проведен анализ состояния конкуренции в городе Тюмени, опровергается содержанием спорного акта.

Также судебная коллегия отмечает, что установление фактов недобросовестной конкуренции относится к полномочиям суда, рассматривающего спор по существу и выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод общества «Минводы» об отсутствии сходства сравниваемых обозначений не может быть принят судом кассационной инстанции, поскольку данный вопрос относится к вопросам факта, оценка которых относится к компетенции судов, рассматривающих спор по существу, и не относится к компетенции суда кассационной инстанции, не полномочного устанавливать фактические обстоятельства дела или переоценивать доказательства, положенные в основу вывода о таких обстоятельствах.

В тоже время, коллегия судей считает необходимым обратить внимание заявителя кассационной жалобы на следующие обстоятельства.

В соответствии с постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 № 2979/06 и № 3691/06 угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков.

Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и, по общему правилу, может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Как разъяснено в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое они производят в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Критерии, по которым определяется сходство сравниваемых обозначений, установлены действовавшими на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемых ненормативных правовых актов и вынесения судами обжалуемых судебных актов Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 (далее - Правила № 482).

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. При определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. При оценке сходства необходимо учитывать всю совокупность элементов, образующих композицию, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара (услуги).

Согласно названным Правилам № 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение.

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

Смысловое сходство определяют, в том числе, на основании подобия заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, приведенные выше, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

В частности, изобразительные обозначения сравниваются: с изобразительными обозначениями; с объемными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; вид и характер изображений; сочетание цветов и тонов и т.д. Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пункту 3 Методических рекомендаций № 197, на которые ссылается заявитель кассационной жалобы, оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов.

При этом согласно пункту 5.2.4 тех же Методических рекомендаций сходство сочетаний цветов и тонов изобразительных и объемных обозначений может рассматриваться в качестве признака сходства. В некоторых случаях этот признак может быть основным, например, когда цвет (сочетание цветов) является фоном, на котором расположены другие элементы обозначения, или когда совокупность цветов составляет основу его композиции.

В пункте 6.3.1 названных Методических рекомендаций указано, что при исследовании положения словесного и изобразительного элемента в комбинированном обозначении учитывается фактор визуального доминирования одного из элементов. Такое доминирование может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения).

Антимонопольный орган и суды пришли к выводу о сходстве до степени смешения спорного обозначения (том 3, лист дела 96) и вышеуказанного товарного знака в силу сходных композиционного и цвето-графического решений, формирующих общее зрительное впечатление при их восприятии потребителем, несмотря на различие словесных элементов.

Коллегия судей кассационной инстанции не усматривает, с точки зрения рядовых потребителей, оснований не согласиться с соответствующими выводами уполномоченного органа и судов. Так, вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, коллегия судей считает, что в данном случае присутствует совпадение большинства признаков, по которым определяется сходство изобразительных обозначений, доминирующих в сравниваемых обозначениях, таких как: сходная внешняя форма; сочетание белого и красного цветов; композиционное построение, выражающееся в идентичном расположении основных элементов. При этом Суд по интеллектуальным правам принимает во внимание, что рядовой потребитель идентифицирует товары и услуги, в первую очередь, по привычным ему серийным элементам товарных знаков; как правило, он руководствуется общими впечатлениями (часто нечеткими) о виденном ранее знаке и не имеет возможности сравнить знаки.

Коллегия судей кассационной инстанции соглашается с выводами судов о том, что различие словесных элементов в сравниваемом обозначении и товарном знаке не приводит к качественно иному их восприятию, поскольку сходство сравниваемых товарных знаков достигается за счет использования фактически тождественных цвето-графического и композиционного решений. Так, композиционное расположение словесных элементов сравниваемых товарных знаков является визуально сходным за счет одинакового количества словесных элементов (три слова, включая союз «и» / «&»), выполненных «лесенкой» на фоне изобразительного элемента (элементов). Отдельные отличия изобразительных элементов не изменяют общего зрительного впечатления сравниваемых товарных знаков, поскольку указанные отличия не изменяют восприятие обозначений в целом.

На основании изложенного антимонопольным органом и судами был сделан обоснованный вывод о том, что спорное обозначение, используемое заявителем, в целом ассоциируется с противопоставленным товарным знаком, несмотря на их отдельные отличия.

Доводы заявителя, сводящиеся к его мнению о том, что сравниваемые товарные знаки не являются сходными в силу различия их словесных элементов и различий в деталях изобразительных элементов, носят субъективный характер и основан на выборочном применении самим заявителем вышеприведенных правил и правовых подходов. Соответствующая аргументация заявителя не опровергает выводов антимонопольного органа, признанных судами верными.

Так, фонетические и семантические различия словесных элементов сами по себе не исключает сходство до степени смешения товарных знаков при наличии иных сходных (совпадающих) элементов, являющихся доминирующими, влияющими на восприятие знаков в целом.

При этом коллегия судей обращает внимание заявителя на то, что сложившиеся в правоприменительной практике подходы, нашедшие отражение в пункте 6.3.3 Методических рекомендаций № 197, указывают на возможную существенность изобразительного, а не словесного элемента обозначения при индивидуализации товаров того или иного производителя.

В отношении довода общества «Минводы» о малозначительности совершенного им правонарушения судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

В силу статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 4-П установлено, что размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в данном постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях.

Суды первой и апелляционной инстанций с учетом вышеприведенных правовых позиций не усмотрели заявленных обществом «Минводы» оснований для признания совершенного им правонарушения малозначительным. Соответствующие выводы судов надлежащим образом мотивированы.

Судебная коллегия соглашается с выводами судов о том, что заявитель кассационной жалобы имел возможность для соблюдения требований, установленных нормами главы 2.1 Закона о защите конкуренции, при этом объективные обстоятельства, делающие невозможным соблюдение заявителем таких требований, отсутствовали.

Суд по интеллектуальным правам считает необходимым отметить, что средство индивидуализации товаров и/или услуг не должен служить средством введения в заблуждение участников гражданского оборота и потребителей продукции (услуг) в отношении производителя товара (услугодателя). Это обуславливает обязанность хозяйствующего субъекта вне зависимости от самостоятельности усилий по разработке бренда, при использовании конкретного обозначения в качестве средства индивидуализации своей деятельности (предприятия торговли), принять исчерпывающие меры по предотвращению ситуации, при которой маркируемый таким обозначением товар и/или услуги будут восприниматься потребителями как товар (услуги) иного лица (в том числе путем смешения его обозначения со средствами индивидуализации иных лиц), порождая у потребителей ложное представление о товаре (услуге), маркированным спорным обозначением, как о продолжении ассортиментной линейки товаров (услуг) иного правообладателя.

В целом содержащиеся в кассационной жалобе доводы общества «Минводы» повторяют доводы, изложенные в заявлении, с которым он обратился в арбитражный суд первой инстанции, и апелляционной жалобе, и сводятся к несогласию с осуществленной судами первой инстанции и апелляционной инстанции оценкой доказательств и сделанными на основании такой оценки выводами. Между тем соответствующие аргументы, приведенные названным обществом в заявлении и апелляционной жалобе, были рассмотрены судами и получили надлежащую правовую оценку.

Переоценка доказательств, которые были исследованы и оценены судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, не входит в полномочия суда кассационной инстанции в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с правовой оценкой доказательств и выводами судов первой и апелляционной инстанции не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального и процессуального права и не может служить достаточным основанием для отмены принятых по делу судебных актов.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права и норм процессуального права.

При названных обстоятельствах, исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции не усматривается.

Безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе подлежат отнесению на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.07.2018 по делу № А70-5480/2018 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Минводы» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

судьи

Д.А. Булгаков

А.А. Снегур