Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 14 ноября 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 16 ноября 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Снегура А.А.,

судей Силаева Р.В., Тарасова Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сарсенбаевой Д.А.,

рассмотрел в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Невская косметика" (пр-т Обуховской обороны, д. 80, Санкт-Петербург, 192029, ОГРН 1027806078893) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, 123995, ОГРН 1047730015200) от 21.03.2017 об отказе в признании общеизвестным товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921.

В судебном заседании приняли участие представители:

от открытого акционерного общества "Невская косметика" - Петров А.В. и Проничева Е.Ю. (по доверенности от 22.12.2016 N 21);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Слепенков А.С. (по доверенности от 19.06.2017 N 01/32-489/41).

Суд по интеллектуальным правам установил:

открытое акционерное общество "Невская косметика" (далее - общество) обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 21.03.2017 об отказе в признании общеизвестным товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921.

Общество, возражая против выводов Роспатента, изложенных в оспариваемом ненормативном правовом акте, указывает на то, что товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 319921 приобрел общеизвестность в ходе его длительного использования. Данное обстоятельство, по мнению общества, подтверждается представленным в материалы дела социологическим опросом, подготовленным Всероссийским центром изучения общественного мнения (далее - ВЦИОМ), а также тем, что высокий уровень известности данного товарного знака признан самим Роспатентом в оспариваемом решении.

При этом, как полагает заявитель, многочисленными доказательствами фактического использования этого товарного знака на протяжении длительного времени в совокупности с результатами социологического опроса подтверждается факт известности среди российских потребителей комбинированного обозначения со словесным элементом "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ".

Общество считает ошибочным вывод Роспатента о взаимосвязи общеизвестности товарного знака с его использованием на конкретную дату, поскольку, по мнению общества, общеизвестность товарный знак приобретает в ходе непрерывного и интенсивного использования на протяжении длительного времени.

С точки зрения заявителя, не может быть признан обоснованным вывод Роспатента о связи общеизвестности товарного знака с успешной динамикой роста продаж товаров, маркированных им, поскольку сокращение продаж товаров, маркированных этим товарным знаком, на дату обращения с заявлением о признании его общеизвестным, не свидетельствует об отсутствии широкой известности указанного товарного знака среди потребителей.

Возражая против вывода Роспатента об отсутствии доказательств ведения обществом активной рекламной компании в период, предшествующий испрашиваемой дате, общество отмечает, что Роспатент неверно оценил деятельность заявителя по продвижению продукции, маркированной спорным товарным знаком, а также исходил из завышенных критериев оценки.

По мнению заявителя, представленная в материалы дела совокупность доказательств, свидетельствующих о продвижении товаров, маркированных спорным товарным знаком, является достаточной для вывода об общеизвестности этого товарного знака на дату обращения в Роспатент с соответствующим заявлением.

Также общество ставит под сомнение обоснованность подхода Роспатента, при котором товары, маркируемые признаваемым общеизвестным товарным знаком, должны иметь решающее значение для рынка, поскольку данный критерий является завышенным в силу того, что степень лояльности российских потребителей к иностранным брендам несколько выше, чем к товарам отечественного производства.

С учетом изложенного заявитель полагает, что колебания в объемах продаж товаров и избранный обществом способ продвижения товаров не влияют в целом на вывод об общеизвестности товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921.

Ссылаясь на результаты социологического опроса, подготовленного ВЦИОМ, общество указывает на то, что 50% опрошенных респондентов ассоциирует продукцию, маркированную товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 319921, непосредственно с обществом, что свидетельствует о высокой степени узнаваемости самого общества как производителя зубной пасты "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ".

Роспатент в отзыве не согласился с заявленными требованиями, полагая, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и не нарушает прав и законных интересов общества.

Роспатент отмечает, что представленные обществом документы не содержат информации о том, что оно занимает существенное положение на рынке в соответствующем секторе экономики, а также сведений о высоком уровне деятельности общества по продвижению своего товара по сравнению с аналогичной деятельностью других производителей зубных паст. Кроме того, Роспатент указывает и на отсутствие в материалах дела документов, явно свидетельствующих об успешной реализации товаров, маркированных спорным товарным знаком, на дату, с которой обществом просит признать этот товарный знак общеизвестным.

По утверждению Роспатента, из представленных обществом документов, в частности из статьи, размещенной на Интернет-сайте информационного агентства "РИА Новости", следует, что в 2011 году на рынке доля всей продукции заявителя, в том числе зубной пасты "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ" составляла 9%, а из представленной справки об объемах производства зубной пасты усматривается сокращение объемов производства данной продукции на дату, с которой испрашивается признание спорного товарного знака общеизвестным.

Как полагает Роспатент, учитывая, что заявитель просит признать оспариваемый товарный знак общеизвестным для товара широкого потребления (зубная паста), который производится и предлагается к продаже многими производителями, такой фактор, как положение на рынке продукции заявителя, маркированной спорным товарным знаком, имеет существенное значение.

Роспатент обращает внимание на то, что определение общеизвестности товарного знака не ограничивается проверкой конкретных критериев, поскольку установлению подлежит совокупность различных факторов.

Роспатент акцентирует внимание на том, что при рассмотрении заявления общества о признании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921 общеизвестным общество не ходатайствовало об отложении заседания коллегии с целью предоставления дополнительных доказательств в подтверждение своей позиции.

Опровергая довод общества о том, что высокая степень известности потребителям производителя товаров, маркируемых спорным товарным знаком, подтверждается результатами социологического опроса, Роспатент указывает, что неизвестность половине опрошенных респондентов производителя соответствующей продукции свидетельствует о недостаточной степени известности производителя указанных товаров.

Также Роспатент считает, что проведенный ВЦИОМ по заказу общества социологический опрос не отвечает критерию объективности ввиду сравнительного небольшого количества опрошенных респондентов.

В дополнительных письменных пояснениях, поступивших в суд 28.09.2017, общество указывает на то, что резолюция Международной ассоциации по интеллектуальной собственности (AIPPI) по вопросу Q214 от 06.10.2010, на которую Роспатент ссылался при оценке общеизвестности спорного товарного знака, не имеет нормативно-правовой силы и носит исключительно рекомендательный характер. При этом общество отмечает, что данная резолюция не предписывает во всех случаях определения общеизвестности товарного знака представления сведений о рыночной доли товаров, маркированных таким товарным знаком, поскольку достаточно наличие хоть какой-то рыночной доли в соответствующей стране.

Кроме того, заявитель обращает внимание на то, что вывод Роспатента, изложенный в отзыве и касающийся необъективности проведенного ВЦИОМ социологического опроса, не был изложен в оспариваемом ненормативном правовом акте. При этом общество отмечает, что проведенный социологический опрос отвечает методике данных исследований и был подготовлен авторитетной организацией в этой сфере - ВЦИОМ, в связи с чем отсутствуют основания сомневаться в объективности результатов проведенного социологического опроса.

В судебном заседании представители общества на доводах, изложенных в заявлении и письменных пояснениях, настаивали.

Представитель Роспатента возражал против удовлетворения заявления по доводам, изложенным в отзыве на него.

Как следует из материалов дела, общество является правообладателем комбинированного товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921, зарегистрированного 24.01.2007 с приоритетом от 12.10.2005 в отношении товаров 3-го "аэрозоль для освежения полости рта; пасты, порошки зубные; препараты для полирования зубных протезов; препараты для чистки зубных протезов; препараты для полоскания рта (за исключением используемых в медицинских целях)" и 21-го "зубочистки; нити зубные; щетки зубные; щетки зубные электрические" классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ).

Общество 28.11.2016 обратилось в Роспатент с заявлением о признании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921 общеизвестным в отношении товара "зубная паста" с 01.01.2015.

В подтверждение общеизвестности указанного товарного знака на территории Российской Федерации для товара "зубная паста" на указанную дату в материалы административного производства обществом были представлены:

1) сведения об истории общества, его учредительные документы, свидетельство о регистрации права собственности на нежилое помещение под промышленные объекты, сведения о филиалах общества, его дистрибьюторах, принадлежащих обществу товарных знаках;

2) сведения об обществе и производимой им продукции, размещенные в сети Интернет и в печатных средствах массовой информации;

3) рекламные материалы и каталоги продукции общества;

4) производственная документация (технические условия, технологические инструкции, акты экспертиз и клинических испытаний, декларации о соответствии и сертификаты соответствия производимой обществом продукции);

5) справка об объемах производства зубной пасты "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ";

6) договоры об организации для заявителя обратной связи с потребителями ("горячей линии") и отзывы потребителей относительно продукции общества;

7) договоры общества с дилерами о хранении и продвижении товаров общества и товаросопроводительные документы к ним;

8) договоры поставки продукции общества и доказательства их фактического исполнения;

9) письма об оказании обществом благотворительной помощи и сведения о его стоматологической общественной программе;

10) договоры на проведение рекламных компаний общества, акты и отчеты к ним;

11) результаты социологического опроса, проведенного ВЦИОМ по заказу общества.

Решением от 21.03.2017 Роспатент отказал в удовлетворении заявления общества о признании товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921 общеизвестным в отношении товара 3-го класса МКТУ "зубная паста".

Принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, Роспатент исходил из отсутствия в представленных обществом материалах доказательств, свидетельствующих о том, что на российском рынке на дату, с которой общество просит признать спорный товарный знак общеизвестным, доля товаров общества (зубных паст), маркированных спорным товарным знаком, являлась существенной; отсутствия ярко выраженной динамики роста объемов производства, продаж и затрат на рекламу этих товаров к указанной дате; отсутствия именно в период, предшествующий указанной дате, активной рекламной компании и, как следствие, роста интереса потребителей к соответствующей продукции общества и расширения круга ее потребителей; результаты социологического опроса демонстрируют очевидное снижение интереса потребителей к соответствующей продукции заявителя.

Не согласившись с принятым решением и полагая, что оно является недействительным, поскольку принято с нарушением действующего законодательства и затрагивает права и законные интересы общества, последнее обратился в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в заявлении, отзыве на него и письменных пояснениях, выслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей общества и Роспатента, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Глава 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве самостоятельного способа защиты прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности обжалование решений и действий (бездействия) государственных органов в суд.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок обществом соблюден, что не оспаривается Роспатентом.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента по рассмотрению заявлений о признании товарных знаков общеизвестными и принятию по его результатам решения установлены частью четвертой ГК РФ и Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218, и обществом не оспариваются.

Согласно пункту 2 статьи 1248 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке (пункт 2 статьи 11) соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, предусмотренных статьями 1401-1405 названного Кодекса, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 1401). Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.

В пункте 2.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" содержится разъяснение, согласно которому при оспаривании решений Роспатента суды должны учитывать, что заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению Роспатентом в порядке, установленном законодательством, действовавшим на момент подачи заявок, если иное специально не предусмотрено законом.

С учетом даты подачи обществом заявления о признании спорного товарного знака общеизвестным (28.11.2016) законодательством, применимым для оценки правомерности выводов Роспатента, изложенных в оспариваемом ненормативном правовом акта, являются Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция), ГК РФ и Административный регламент предоставления Федеральной службой по интеллектуальной собственности государственной услуги по признанию товарного знака или используемого в качестве товарного знака обозначения общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, утвержденный приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 27.08.2015 N 602 (далее - Административный регламент).

Пунктом 1 статьи 6.bis Парижской конвенции установлено, что по решению компетентного органа страны регистрации или страны применения товарного знака он может быть признан в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами данной конвенции.

Согласно пункту 1 статьи 1508 ГК РФ по заявлению лица, считающего используемый им товарный знак или используемое в качестве товарного знака обозначение общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его государственной регистрации или в соответствии с международным договором Российской Федерации, либо обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, по решению федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности могут быть признаны общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком, если этот товарный знак или это обозначение в результате интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату широко известны в Российской Федерации среди соответствующих потребителей в отношении товаров заявителя.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 17 Административного регламента, заявителем в Роспатент должны быть представлены подтверждающие общеизвестность товарного знака или обозначения материалы, в том числе заявитель имеет право представить документы, содержащие следующие сведения:

- об интенсивном использовании товарного знака или обозначения, в частности, на территории Российской Федерации. При этом по инициативе заявителя указываются: дата начала использования товарного знака, перечень населенных пунктов, где производилась реализация товаров, в отношении которых осуществлялось использование товарного знака или обозначения; объем реализации этих товаров; способы использования товарного знака или обозначения; среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя на рынке в соответствующем секторе экономики и тому подобные сведения;

- о странах, в которых товарный знак или обозначение приобрели широкую известность;

- о произведенных затратах на рекламу товарного знака или обозначения (например, годовые финансовые отчеты);

- о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах;

- о результатах опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака или обозначения, проведенного специализированной независимой организацией, которые могут быть оформлены с учетом рекомендаций, размещенных на интернет-сайте Роспатента.

При оценке сведений, представленных в подтверждение общеизвестности товарного знака, также учитываются подходы, сформулированные в Совместной рекомендации о положениях в отношении охраны общеизвестных знаков Всемирной организации интеллектуальной собственности, принятой на 34-ой серии заседаний Ассамблеи государств-членов указанной организации (далее - Рекомендация ВОИС).

Согласно пункту 1 (b) статьи 2 Рекомендации ВОИС компетентный орган рассматривает представленную ему информацию о факторах, на основании которых можно сделать вывод о том, является ли знак общеизвестным или нет, в том числе, хотя и не ограничиваясь ею, информацию о следующем: степени известности или признания знака в соответствующем секторе общества; продолжительности, степени и географическом районе использования знака; продолжительности, степени и географическом районе любой деятельности по продвижению знака, включая рекламу или пропаганду и презентацию на ярмарках или выставках товаров и/или услуг, для которых используется этот знак; продолжительности и географическом районе осуществленных регистраций знака и/или любых заявок на его регистрацию в той степени, в какой они отражают использование или признание этого знака; материалах, отражающих факты успешной реализации прав на знак, в частности, отражающих степень, в которой этот знак был признан общеизвестным компетентными органами; ценности, присущей этому знаку.

Роспатентом в оспариваемом решении действительно было признано, что заявитель в течение длительного времени использовал комбинированный товарный знак со словесным элементом "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ" по свидетельству Российской Федерации N 319921 в отношении товара 3-го класса МКТУ "зубные пасты".

Вместе с тем, оценив представленную обществом в подтверждение общеизвестности товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921 совокупность доказательств, Роспатент пришел к выводу о недостаточности этих доказательств для принятия решения о признании этого товарного знака общеизвестным.

Судом по интеллектуальным правам не принимается утверждение общества о наличии вывода Роспатента о том, что все доказательства общеизвестности товарного знака должны быть представлены на конкретную дату, с которой лицо, использующее товарный знак, просит признать его общеизвестным, поскольку в оспариваемом решении такой вывод отсутствует.

При этом содержащийся в решении Роспатента от 21.03.2017 вывод о том, что представленные заявителем материалы не позволяют установить на указанную заявителем дату (01.01.2015) или в период, непосредственно предшествующий этой дате, наличие на российском рынке зубных паст какой-либо существенной доли, приходящейся на соответствующую продукцию заявителя, наличие выраженной определенной динамики роста объемов производства, продаж и затрат на рекламу этих товаров, наличие именно в данный период активной широкой рекламной компании в федеральных средствах массовой информации и, как следствие, роста интереса потребителей к соответствующей продукции заявителя и расширения круга ее потребителей, исходя из общего смысла оспариваемого решения, не может быть истолкован как правовой подход, согласно которому все доказательства возникновения общеизвестности представляются на дату, с которой заявитель просит признать товарный знак общеизвестным.

Приведенный вывод Роспатента может быть истолкован, что подтверждено представителем Роспатента в судебном заседании, только как указание на отсутствие доказательств, которые бы свидетельствовали о наличии динамики повышения интенсивности использования товарного знака и увеличения его известности среди потребителей вплоть до даты, с которой общество просит признать спорный товарный знак общеизвестным.

Так, проанализировав справку об объемах производства продукции серии "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ" в 2000-2016 годах, Роспатент обоснованно отметил очевидное сокращение объемов производства этой продукции, которые на "пике" (2002 год) достигали 108,7 млн. шт., а в 2014 году снизились до 38,8 млн. шт.

Также Роспатент отметил, что из представленных обществом доказательств следует, что в 2011 году на российском рынке доля всей продукции заявителя, включая зубную пасту "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ", составила лишь 9%, из чего Роспатентом был сделан вывод о том, что зубная паста, индивидуализируемая рассматриваемым товарным знаком, в данный период не могла иметь какого-либо решающего значения для соответствующего рынка товаров.

Исследовав доказательства, представленные обществом в подтверждение несения им затрат на продвижение товаров, маркируемых спорным товарным знаком, Роспатент установил, что с 2012 года общество отказалось от продвижения своей продукции с помощью традиционных каналов коммуникации, к которым относятся, в частности, федеральные средства массовой информации, обеспечивающие наибольшее число потребителей, информированных о товарах, а стало осуществлять продвижение соответствующих товаров путем распространения рекламных материалов лишь в конкретных местах продаж товаров (в магазинах).

Заявитель, фактически не оспаривая установленные Роспатентом обстоятельства (снижение объемов производства и реализации продукции; незначительная доля рынка, занимаемая производителем; переход к менее затратным способам продвижения товаров), обращает внимание на то, что перечисленные обстоятельства не являются обязательными условиями признания товарного знака общеизвестным.

Оценивая указанный довод заявителя, коллегия судей отмечает, что по смыслу нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 1508 ГК РФ, к основным условиям признания товарного знака общеизвестным относятся следующие условия: интенсивное использование обозначения; широкая известность обозначения в Российской Федерации среди соответствующих потребителей; широкая известность обозначения в отношении товаров лица, считающего свой товарный знак общеизвестным.

Между тем определение соответствия товарного знака либо обозначения указанным условиям осуществляется через установление конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о возникновении этих условий. К таким фактическим обстоятельствам, исходя из конкретной ситуации, могут относиться, в том числе: положение, занимаемое производителем (товаром) на рынке; активность рекламной компании, динамика производства соответствующей продукции и прочие обстоятельства.

Соответствующий подход корреспондирует с правовой позицией, содержащейся в пункте 1 (а) статьи 2 Рекомендации ВОИС, согласно которой при подготовке заключения о том, является ли знак общеизвестным, компетентный орган должен принимать во внимание любые обстоятельства, на основании которых можно сделать вывод о том, что знак является общеизвестным.

Таким образом, вышеназванные обстоятельства, вопреки соответствующим доводам заявителя, могли быть учтены Роспатентом при установлении условий, при которых товарный знак может быть признан общеизвестным.

Суд по интеллектуальным правам считает частично обоснованным довод общества о том, что доля рынка, занимаемого им как производителем, не может быть признана обстоятельством, очевидно свидетельствующим о низкой интенсивности использования спорного товарного знака либо о низкой известности товарного знака среди потребителей в отношении товаров правообладателя, поскольку различные товарные рынки характеризуются разным состоянием конкуренции, определяющей долю хозяйствующего субъекта или определенного товара.

Вместе с тем следует отметить, что обществом при рассмотрении Роспатентом его заявления о признании спорного товарного знака общеизвестным не представлялись данные ни о рыночных долях, занимаемых товаром, маркируемым спорным товарным знаком, ни о рыночных долях, занимаемых им как производителем, которые бы отражали динамику экономической успешности его как производителя и производимых им товаров у потребителя.

При этом в материалах дела имеется обзор российского рынка зубной пасты на 2003 год, согласно которому доля общества на этот период составляла 17%, а доля потребления продукции "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ" - 12,2%. Однако по сведениям, представленным самим заявителем, по состоянию на 2011 год доля продукции общества составляла уже 9%.

Представленный заявителем в судебном заседании от 31.10.2017 конкурентный анализ рынка зубной пасты в России, содержащий сведения о рыночных долях брендов зубных паст в стоимостном и натуральном выражении, не может быть принят Судом по интеллектуальным правам в качестве доказательства, так как не был предметом оценки со стороны Роспатента при рассмотрении заявления.

В материалах административного дела при этом не имеется информации о том, что общество просило отложить рассмотрение его заявления в связи с необходимостью представления дополнительных доказательств.

При этом коллегия судей отмечает, что сведения о динамике рыночной доли товаров, маркированных обозначением, претендующим на общеизвестность, могут в совокупности с иными фактическими обстоятельствами свидетельствовать об определенных степенях интенсивности использования этого обозначения либо известности товарного знака среди потребителей в отношении товаров правообладателя.

Кроме того, как правильно отмечено Роспатентом в отзыве на заявление, в рассматриваемом случае существенное значение имеет тот факт, что заявитель просил признать товарный знак общеизвестным на территории Российской Федерации в отношении товара широкого потребления (зубные пасты), который изготавливается и предлагается к продаже многими производителями.

Также Суд по интеллектуальным правам не может согласиться с доводом заявителя о том, что снижение объема продаж товаров и избранный обществом способ продвижения товаров никоим образом не влияют в целом на вывод об общеизвестности товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921.

Как уже отмечалось ранее, ни один из критериев в отдельности не может безусловно свидетельствовать о наличии или отсутствии общеизвестности у обозначения, в отношении которого подано заявление о признании общеизвестным.

Вместе с тем совокупность фактических обстоятельств, отражающих общую тенденцию, может свидетельствовать о наличии или отсутствии общеизвестности. С этой точки зрения приведенные в справке об объемах производства продукции серии "Новый Жемчуг" в 2000-2016 годах сведения, из которых усматривается последовательное снижение, начиная с 2003 года, объема производства товаров, маркированных обозначением "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ", может свидетельствовать о том, что соответствующий товар все в меньшей степени представлен в каналах реализации, а, следовательно, все менее становится известным потребителю.

Согласно данным, представленным заявителем, если в период с 2007 по 2012 годы маркетинговая активность общества характеризовалась размещением рекламы посредством следующих каналов коммуникации: в общественном транспорте (метро городов Москвы и Санкт-Петербурга); периодических печатных изданиях; сети Интернет; на телевидении и в наружной рекламе, то начиная с 2012 года, продвижение продукции через традиционные каналы коммуникации было прекращено и общество сосредоточилось на продвижении своей продукции через торговые сети и своих региональных представителей.

При этом общество, представив в материалы административного дела доказательства, подтверждающие ведение рекламной деятельности в 2007-2011 годах (договоры, акты, отчеты), не представило сведений об общем объеме произведенных затрат на продвижение продукции, в том числе зубной пасты "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ". Имеющиеся же данные о затратах на продвижение продукции в торговых сетях в основном относятся к 2016 году. Затраты, произведенные обществом в 2014-2015 годах, не могут быть признаны значительными (1 270 237 руб. - за услуги ООО "О′КЕЙ" (2014-2015 годы), 1 082 400 руб. - за услуги ЗАО "Тандер" (2015-2016 годы), 2 487 796 руб. - за услуги ООО "АТАК" (2014 год). Вместе с тем доказательства фактического несения названных расходов в материалах дела отсутствуют, а сами расходы, как усматривается из письменных пояснений заявителя, понесены на продвижение всей выпускаемой им продукции без выделения расходов на продвижение зубной пасты "НОВЫЙ ЖЕМЧУГ".

С учетом изложенного коллегия судей соглашается с изложенным в оспариваемом решении выводом Роспатента о том, что предпринимаемые обществом меры по продвижению продукции, маркируемой указанным товарным знаком, не могут считаться активной широкой рекламной компанией на федеральном уровне, соответствующей притязаниям на статус общеизвестности для товарного знака.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что обществом не представлялись сведения о стоимости (ценности) товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921 и сведения о реализации прав на знак, которые также могли бы свидетельствовать об известности этого товарного знака.

При этом в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации отсутствует информация о предоставлении правообладателем каким-либо лицам прав на использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921.

Ссылка общества на результаты социологического опроса, проведенного в октябре 2016 года ВЦИОМ, согласно которым 92% респондентов знаком спорный товарный знак с 2015 года или ранее и 50% респондентов указали общество в качестве компании, использующей этот товарный знак, подлежит отклонению, поскольку сам по себе социологический опрос в отсутствие совокупности иных доказательств, не может безусловно свидетельствовать об общеизвестности товарного знака.

Важно отметить, что товарный знак должен ассоциироваться у потребителей именно с заявителем как источником происхождения товара на дату испрашиваемой общеизвестности. В рассматриваемой ситуации коллегия судей считает возможным согласиться с Роспатентом в том, что известность общества как производителя товаров, маркируемых спорным товарным знаком, только 50% респондентов не может быть признана достаточной для признания этого товарного знака общеизвестным.

Судом по интеллектуальным правам также не принимаются изложенные в заявлении ссылки общества на результаты оценки Роспатентом социологических опросов при рассмотрении заявлений иных лиц о признании товарных знаков общеизвестными, поскольку такая оценка осуществляется исходя из особенностей товара (услуги) в отношении которых заявляется об общеизвестности товарного знака, а также с учетом конкретных фактических обстоятельств.

Вместе с тем изложенный в отзыве на заявление довод Роспатента о противоречии методики проведенного ВЦИОМ социологического опроса Рекомендациям по проведению опроса потребителей по вопросу общеизвестности товарного знака в Российской Федерации, утвержденным приказом Роспатента от 01.06.2001 N 74, подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.01.2017 по делу N СИП-411/2016, мотивированные выводы, которые подлежат оценке со стороны суда, должны содержаться именно в оспариваемом решении Роспатента, а не в представленном в суд отзыве Роспатента на заявление лица, оспаривающего решение Роспатента. Следовательно, наличие в отзыве Роспатента дополнительных мотивов, обосновывающих правомерность оспариваемого решения Роспатента, не устраняет пороков оспариваемого решения Роспатента, поскольку судебной проверке на предмет соответствия закону и иным нормативным правовым актам подлежит именно оспариваемый ненормативный акт.

Поскольку в оспариваемом решении Роспатента не содержалось выводов относительно корректности методики представленного заявителем социологического опроса, изложенный в отзыве на заявление соответствующий довод Роспатента не подлежит рассмотрению судом.

На основании вышеизложенного Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что обществом не представлена совокупность доказательств, являющихся достаточными для признания товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 319921 общеизвестным в отношении товара 3-го класса МКТУ "зубные пасты".

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного акта необходимо установление одновременно двух указанных оснований.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку судом проверено и установлено, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

Поскольку оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления подлежат отнесению на общество в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам решил:

заявление открытого акционерного общества "Невская косметика" оставить без удовлетворения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.А. Снегур

Судья

Р.В. Силаев

Судья

Н.Н. Тарасов