Резолютивная часть постановления объявлена 6 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 июня 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - судьи Голофаева В.В.,

судей - Пашковой Е.Ю., Рогожина С.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Калининградской областной таможни (ул. Артиллерийская, дом 26, стр. 1, г. Калининград, 236016, ОГРН 1083925999992) на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 по делу N А21-5638/2016 (судьи Борисова Г.В., Зотеева Л.B., Семенова А.Б.)

по заявлению Калининградской областной таможни о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Балтик Империал" (пр-т Московский, д. 183, г. Калининград, 236001, ОГРН 1023901013553) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Текомхим" (ул. Рабочая (Старо-Паново) д. 16, литер И, г. Санкт-Петербург, 198205, ОГРН 1137847032102).

В судебном заседании принял участие представитель Калининградской областной таможни - Валюженич Т.В., по доверенности от 28.12.2016 N 142.

Суд по интеллектуальным правам установил:

Калининградская областная таможня (далее - таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Балтик Империал" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за незаконное использование чужого товарного знака.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен правообладатель товарного знака - общество с ограниченной ответственностью "Текомхим" (далее - третье лицо, правообладатель).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 17.10.2016 общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ за незаконное использование чужого товарного знака в виде штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, и указанных в протоколе изъятия вещей и документов от 14.06.2016, составленного в рамках административного дела N 10012000-1673/2016.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления таможенного органа о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ отказано; продукцию, изъятую на основании протокола изъятия вещей и документов от 14.06.2016 N 10012000-1673/2016, постановлено возвратить обществу.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, таможенный орган обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит постановление от 31.01.2017 отменить, решение суда первой инстанции от 17.10.2016 оставить в силе.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на ошибочность мнения суда апелляционной инстанции о том, что словесное обозначение "bubble gum" на спорном товаре является лишь указанием на свойство товара (аромат) и не обладает различительной способностью.

По мнению заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции необоснованно сравнивал обозначение "bubble gum", зарегистрированное в качестве товарного знака, со всей словесной и графической информацией, размещенной на товаре, в результате чего суд пришел к неверному выводу об отсутствии сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

Заявитель также указывает, что в результате анализа сравниваемых обозначений на предмет сходства до степени смешения, суд апелляционной инстанции неправомерно руководствовался Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32, утратившими силу 30.08.2015 в связи с изданием приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482.

Кроме того, заявитель указывает на неправомерность ссылки суда апелляционной инстанции на неиспользование товарного знака правообладателем на аналогичных товарах, поскольку данное обстоятельство не имеет правового значения и не может являться основанием для освобождения общества от административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака, регистрация которого не признана недействительной.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отказать в ее удовлетворении, сославшись на несостоятельность изложенных в ней доводов, а также на законность и обоснованность принятого по делу постановления об отказе в привлечении общества к административной ответственности.

Накануне судебного заседания от общества посредством электронной системы поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное нахождением его представителя на стационарном лечении в отделении травматологии ввиду полученной травмы, а также невозможностью явки в судебное заседание иного представителя ввиду отсутствия авиабилетов по маршруту Калининград - Москва - Калининград.

Рассмотрев указанное ходатайство, Суд по интеллектуальным правам приходит к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для его удовлетворения, поскольку не доказана невозможность направления обществом в суд иного представителя; ссылки на отсутствие билетов голословны и какими-либо доказательствами не подтверждены.

Кроме того, с учетом поступления в суд отзыва общества на кассационную жалобу, а также положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание представителя общества не препятствует рассмотрению кассационной жалобы таможенного органа.

Явившийся в судебное заседание представитель таможенного органа доводы кассационной жалобы поддержал.

Правообладатель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд кассационной инстанции не направил, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав явившегося представителя таможенного органа, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов апелляционного суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу нижеследующего.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, общество "Балтик Империал" 31.05.2016 представило на таможенный пост Балтийск Калининградской областной таможни декларацию на товары (ДТ) N 10012070/310516/0003594 в таможенной процедуре "свободная таможенная зона" (ИМ 78). Товар ввезен на таможенную территорию Российской Федерации по коносаменту N SGL032358 в контейнере MRKU9824587 на основании контракта N 1/БИ/ВР/2011 от 07.09.2011.

При этом в ДТ N 10012070/310516/0003594 заявлены сведения о товаре N 1 - освежитель воздуха для бытовых помещений, т.м. "GREEN WORLD" с ароматом (bubble gum) в металлической аэрозольной упаковке с головкой распылителем, объемом 250 мл по 12 штук в коробке - 80 коробок / 960 штук с маркировкой на коробке и аэрозольном баллончике "GREEN WORLD" "bubble gum", изготовитель: Lider Kozmetik Sanayi ve Ticaret Ltd.STI, товарный знак: GREEN WORLD.

По результатам таможенного контроля составлены акт таможенного досмотра N 10012070/310516/000210 и акт таможенного наблюдения N 10012070/050616/000724, из которых следует, что в ходе проверки выявлены товары: освежитель воздуха для бытовых помещений т.м. "GREEN WORLD" с ароматом (bubble gum) в металлической аэрозольной упаковке с головкой распылителем, объемом 250 мл по 12 штук в кор. - 80 коробок / 960 штук с маркировкой на коробке и аэрозольном баллончике "GREEN WORLD" "Bubble Gum", изготовитель: Lider Kozmetik Sanayi ve Ticaret Ltd.STI (Турция).

По мнению таможенного органа, словесное изображение "bubble gum", имеющееся на металлической аэрозольной упаковке (баллончиках), является сходным до степени смешения с зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 510279.

От правообладателя товарного знака "bubble gum" таможенным органом 10.06.2016 получено письмо N 23/06 о том, что правообладатель не имеет договорных отношений с декларантом (импортером) обществом "Балтик Империал", предоставления права использования товарного знака компании Lider Kozmetik Sanayi ve Ticaret Ltd.STI (изготовитель) или обществу "Балтик Империал" не осуществлялось.

С учетом данного обстоятельства, полагая, что общество при декларировании товара незаконно использовало чужой товарный знак, таможенный орган вынесен определение о возбуждении в отношении общества "Балтик Империал" дела об административном правонарушении N 10012000-1673/2016 и проведении административного расследования по статье 14.10 КоАП РФ.

Протоколы изъятия вещей и документов, являющихся предметом административного правонарушения, и протокол ареста составлены 14.06.2016 и 14.07.2016. Изъятый товар передан на ответственное хранение обществу с ограниченной ответственностью "БСК".

Также таможенным органом вынесено решение о назначении таможенной экспертизы N 10012070/310516/ до выпуска ДТ/000038, по результатам которой эксперт ЭКС ЦЭКТУ (г. Калининград) пришел к выводу, что словесное обозначение "bubble gum", размещенное на изъятом товаре, является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 510279, поскольку ассоциируется с ним в целом ввиду звукового (фонетического), графического, семантического (смыслового) сходства, при этом ввозимый товар является однородным с товарами, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован упомянутый товарный знак.

По результатам расследования таможенным органом в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 14.07.2016 N 10012000-1673/2016, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Согласно части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.10 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения таможенного органа в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества "Балтик Империал" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление таможенного органа, пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения, поскольку обозначение, нанесенное на ввозимый обществом на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя товар, сходно до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 510279.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение и отказывая в привлечении общества к административной ответственности, исходил из того, что размещенное на флаконе словесное обозначение "bubble gum" (на английском языке) и равнозначное ему "sekerli sakiz" (на турецком языке) характеризует аромат освежителя воздуха, что соответствует маркировке на флаконе - для придания помещению нежных ароматов цветов и фруктов от самой природы, и относится к свойству (описанию) данного товара.

Суд апелляционной инстанции указал, что свойство товара (в данном случае аромат) не может являться отличительной (индивидуализирующей) функцией указанных освежителей воздуха, в связи с чем само по себе наличие данного словесного обозначения, характеризующего указанное свойство, при наличии на флаконе производителя "Lider Kozmetik" - торговой марки "GREEN WORLD" не может отождествлять маркированный товар с товарами иного производителя.

В связи с этим суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что освежители воздуха компании-производителя "Lider Kozmetik", торговой марки "GREEN WORLD", с указанием на аромат bubble gum (на английском языке) и sekerli sakiz (на турецком языке) не подпадают под понятие товара, содержащего незаконное воспроизведение принадлежащего третьему лицу товарного знака.

Суд апелляционной инстанции также отметил, что при осмотре изображения флакона освежителя воздуха явно усматривается визуальное доминирование изобразительного элемента в виде зеленого круга с тремя зелеными листьями, внутри которого находятся словесные элементы "GREEN WORLD" (торговая марка компании-производителя "Lider Kozmetik"), вызванное крупными размерами данного элемента.

С учетом доминирующего комбинированного обозначения в виде зеленого круга с тремя зелеными листьями, внутри которого находятся словесные элементы "GREEN WORLD", оригинальности исполнения зарегистрированного товарного знака, а также общеизвестности на территории Российской Федерации освежителей воздуха компании - производителя "Lider Kozmetik" (Турция) торговой марки "GREEN WORLD", суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что общее впечатление по восприятию товара не приводит к тождеству словесного обозначения "bubble gum" с зарегистрированным товарным знаком.

При таких обстоятельствах апелляционный суд посчитал ошибочным вывод суда первой инстанции о сходстве до степени смешения обозначений, изображенных на товаре, ввезенном обществом "Балтик Империал", с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 510279, и не усмотрел в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения.

Указанные выводы, положенные судом апелляционной инстанции в основу отказа в удовлетворении требования о привлечении общества к административной ответственности за незаконное использование чужого товарного знака, суд кассационной инстанции не может признать правомерными.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГКРФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Таким образом, размещение на товаре или его упаковке обозначения, тождественного товарному знаку правообладателя или сходного с ним до степени смешения, является нарушением исключительного права на товарный знак.

Частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление N 11) разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Согласно пункту 8 постановления N 11, статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

При оценке тождественности или сходства до степени смешения между использованным обозначением и товарным знаком следует исходить из норм Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - приказ Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482).

Из положений пункта 41 указанных Правил следует, что словесное обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах (звуковом (фонетическом), графическом (визуальном) и смысловом (семантическом). Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

При этом указанная позиция не может пониматься как возможность осуществления судом произвольной оценки и исключающая необходимость при установлении факта сходства обозначений до степени смешения руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и указаниями высшей судебной инстанции о толковании нормы права.

Товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 510279 представляет собой словесное обозначение "bubble gum".

Аналогичное словесное обозначение расположено и на ввозимом обществом товаре.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции было установлено, что имеющееся на ввозимом обществом товаре обозначение "bubble gum" сходно до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 510279, поскольку ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Данный вывод суда первой инстанции согласуется с другими доказательствами по делу, в том числе с результатами таможенной экспертизы N 025796, проведенной таможенным экспертом ЭКС-филиала ЦЭКТУ г. Калининграда.

Между тем, повторно рассматривая вопрос о сходстве сравниваемых обозначений в целом, суд апелляционной инстанции необоснованно сравнивал словесное обозначение "bubble gum", зарегистрированное в качестве товарного знака, со всеми иными обозначениями и товарными знаками других правообладателей, размещенными на баллончике освежителя воздуха, в результате чего пришел к ошибочному выводу об отсутствии тождества словесного обозначения "bubble gum" с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 510279.

При этом в процессе анализа сравниваемых обозначений на предмет сходства до степени смешения суд апелляционной инстанции неправомерно руководствовался Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, которые утратили силу 30.08.2015 в связи с изданием приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что словесное обозначение "bubble gum", расположенное на ввозимом обществом товаре, является указанием на свойства товара, положенный в основу обжалуемого постановления, не имеет отношения к анализу сравниваемых обозначений на предмет тождества или сходства, и не основан на материалах дела. Кроме того, предоставление правовой охраны товарному знаку не оспорено в установленном законом порядке.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 16577/11 от 17.04.2012, которое сохраняет свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации".

Ссылки суда апелляционной инстанции на неиспользование товарного знака на аналогичных товарах самим правообладателем не имеют правового значения при установлении состава административного правонарушения, заключающегося в незаконном использовании чужих товарных знаков. Неиспользование правообладателем товарного знака для маркировки товаров и услуг, для которых этот знак зарегистрирован, при определенных условиях является основанием для досрочного прекращения его правовой охраны, однако не является препятствием для привлечения нарушителей исключительного права на товарный знак к ответственности. При этом запрет на использование товарного знака без согласия правообладателя, установленный пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ, носит абсолютный характер.

При указанных обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о том, что в рассматриваемом случае освежители воздуха компании-производителя "Lider Kozmetik", торговой марки "GREEN WORLD", с указанием на аромат bubble gum (на английском языке) и sekerli sakiz (на турецком языке) не подпадают под понятие товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака, свидетельствует о неправильном толковании судом норм, касающихся использования товарного знака.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Поскольку судом первой инстанции фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения заявления таможенного органа, установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, правильно применены нормы материального права, тогда как судом апелляционной инстанции, напротив, допущено неправильное применение норм материального права, выразившееся в неправильном истолковании и применении закона, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, а решение Арбитражного суда Калининградской области - оставлению в силе.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 по делу N А21-5638/2016 отменить, решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.10.2016 по тому же делу оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.