Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 декабря 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе: председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Булгакова Д.А., Снегура А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лавровой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании проводимом в порядке части 1 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Петрова Ю.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Алхимова И.А.) кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Инженерно-технический центр "Технотрейд" (Русская ул., д. 21, кв. 106, г. Новосибирск, 630058, ОГРН 1045403231928) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.04.2018 по делу N А45-13248/2017 (судья Хорошуля Л.Н.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018 по тому же делу (судьи Полосин А.Л., Захарчук Е.И., Фертиков М.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Инженерно-технический центр "Технотрейд" к садоводческому некоммерческому товариществу собственников недвижимости "Поселок Чистые луга" (с/с Прокудский, Коченевский р-он, Новосибирская обл., 632660, ОГРН 1025405828810) о защите исключительного права на программу для ЭВМ,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Наговицина Дмитрия Валентиновича (г. Новосибирск), Шияпова Рината Халитовича (Москва)

В судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью Инженерно-технический центр "Технотрейд" - представитель Шехтман Е.Л. (по доверенности от 06.06.2017);

от садоводческого некоммерческого товарищества собственников недвижимости "Поселок Чистые луга" - представитель Слесарюк Н.В. (по доверенности от 28.06.2018);

Наговицин Д.В. лично.

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью Инженерно-технический центр "Технотрейд" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к садоводческому некоммерческому товариществу собственников недвижимости "Поселок Чистые луга" (далее - Товарищество) о взыскании 450 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ "Project 001-2180 20160921-01.esms".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Наговицин Дмитрий Валентинович и Шияпов Ринат Халитович.

Решением от 14.08.2017 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017, исковые требования удовлетворены частично: с Товарищества в пользу Общества взыскано 50 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на программу для ЭВМ.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 27.12.2017 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18.04.2018, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами, Общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты суда первой и апелляционной инстанций отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы ее заявитель ссылается на неправильное применение судами норм статей 1270 и 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а именно Общество считает, что спорная ситуация, связанная с воспроизведением и распространением Товариществом программы для ЭВМ, не подпадает под диспозицию указанных норм.

Кроме того, Общество полагает, что суд первой инстанции, вопреки требованиям статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неполно исследовал обстоятельства дела, связанные с переработкой спорной программы для ЭВМ.

В судебном заседании представитель Общества и третье лицо Наговицин Д.В. поддержали доводы, приведенные в кассационной жалобе и возражении на отзыв Товарищества, просили состоявшиеся судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель Общества Шехтман Е.Л. подтвердила волеизъявление на подачу кассационной жалобы, экземпляр которой, поступивший в Суд по интеллектуальным правам, не был скреплен подписью указанного представителя.

Товарищество в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в ходе судебного заседания доводы, изложенные в кассационной жалобе, оспорили, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Третье лицо - Шияпов Р.Х., извещенный надлежащим образом о начале судебного процесса с его участием, а также о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, отзыв на кассационную жалобу не представил, в судебное заседание не явился и явку своего представителя не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, и возражений относительно жалобы, а также на предмет наличия безусловных оснований для отмены судебного акта, установленных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, истец является правообладателем программы для ЭВМ "Project 001-2180 20160921-01.esms" на основании соглашения с работником и автором Наговициным Д.В. о распределении прав на служебное произведение от 25.05.2017 и свидетельства о государственной регистрации программы для ЭВМ N 2017616253.

Данная программа используется для управления водоочистными комплексами. Программа встроена в контроллер "EXM-12DC-DA1-R + 3" расширения "ELC-12Е-8DC-DA-R".

Между Обществом (исполнителем) и Товариществом (заказчиком) заключен договор от 27.10.2014 N 141027/001 на разработку, сборку, подключение и ввод в эксплуатацию системы водоподготовки, накопления и подачи в разводящую сеть, согласно которому исполнитель обязуется разработать технологию очистки воды, поставить и передать в собственность заказчику оборудование, указанное в спецификации, а также произвести сборку, подключение и ввод в эксплуатацию оборудования на объекте заказчика по адресу: Новосибирская область, Коченевский район, Прокудский сельсовет, СНТ "Надежда", а заказчик обязуется принять и оплатить поставленное оборудование и выполненные работы.

В соответствии с названным договором Обществом был передан Товариществу в составе оборудования контроллер со встроенными программами "GSM ES" и "EXM-12DC-DA1R-НМ1".

В обоснование иска Обществом указано, что 16.03.2017 от Шияпова Р.Х. (технического специалиста по сервисным услугам в отношении контроллера) им получена информация о том, что к данному лицу посредством электронной почты обратился член правления Товарищества Ткач Д.Л. с просьбой оказать услуги по внесению изменений в программу контроллера очистки воды (программа была прикреплена к письму в качестве вложения).

Полученная программа была передана Обществу для сравнения. Общество настаивает на тождественности оригинальной программы "Project 001-2180 20160921-01.esms" и программы, изъятой Товариществом из контроллера и переданной Шияпову Р.Х.

Общество, полагая, что Товариществом в результате совершения действий по копированию (воспроизведению) программы и передачи ее экземпляра третьему лицу (распространения) нарушено исключительное право Общества на указанную программу, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций, вынесенные при первоначальном рассмотрении настоящего дела, указал, что вопреки требованиям статей 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не была дана оценка доводам ответчика, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ на основании вышеуказанного договора с истцом, о наличии у него предусмотренного статьей 1280 ГК РФ права совершать предусмотренные названной статьей действия с этой программой без разрешения правообладателя.

Ссылка судов первой и апелляционной инстанций на то, что ответчик не заключал с истцом договор о передаче исключительных прав, в том числе договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ, приведенная в обоснование вывода о нарушении ответчиком исключительных прав истца, как указал суд кассационной инстанции, сделана без учета того, что в случае установления судом обстоятельств, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, на наличие которых ссылался ответчик, совершение определенных действий с этой программой могло осуществляться им без разрешения истца и без заключения какого-либо договора с ним.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что вывод судов об использовании программы ответчиком исключительно в целях адаптирования работы оборудования к его условиям (потребностям) предполагает, что спорная ситуация подпадает под действие подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, в соответствии с которым адаптация, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя, не является нарушением исключительного права на программу для ЭВМ. Таким образом, исходя из положений статьи 1270 названного Кодекса, вывод судов первой и апелляционной инстанций о нарушении ответчиком исключительного права истца на программу для ЭВМ не мог быть сделан при наличии другого вывода судов о том, что совершенные ответчиком действия с программой являются исключительно ее адаптацией.

Также суд кассационной инстанции констатировал, что с учетом положений статей 1229 и 1270 ГК РФ, вывод нижестоящих судов о нарушении ответчиком исключительного права истца на произведение противоречит выводу тех же судов о том, что спорная программа в коммерческих или иных целях ответчиком не использовалась.

Помимо изложенного, Суд по интеллектуальным правам признал несоответствующим фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права выводы судов первой и апелляционной инстанций о распространении ответчиком спорной программы в силу следующего. Судами не было установлено, что оригинал или экземпляр спорной программы отчуждался Шияпову Р.Х. сотрудником ответчика Ткач Д.Л. по какому-либо гражданско-правовому основанию, в связи с чем у судов не было оснований для вывода о том, что ответчик осуществил распространение спорной программы. Как установлено самими судами первой и апелляционной инстанций, сотрудник ответчика Ткач Д.Л. обратился к Шияпову Р.Х. с письменной просьбой оказать консультацию; из письма Шияпова Р.Х. в адрес истца усматривается, что Шияпов Р.Х. также воспринимал содержание направленного ему Ткач Д.Л. письма в качестве просьбы "помочь разобраться" в спорной программе.

Как следствие, как указал суд кассационной инстанции, целевое назначение письма ответчика к третьему лицу имело значение для разрешения настоящего спора, поскольку положениями пункта 2 статьи 1280 ГК РФ предусмотрено право пользователя программы для ЭВМ без согласия правообладателя изучать, исследовать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе этой программы.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции с учетом разъяснений и указаний суда кассационной инстанции пришел к выводу об отсутствии признаков нарушения исключительных прав истца в действиях ответчика.

Так, суд не усмотрел в действиях ответчика вменяемого ему истцом распространения программы для ЭВМ. Как установил суд, оспариваемые истцом действия ответчика подпадают под действие пунктов 2 и 3 статьи 1280 ГК РФ, в соответствии с которыми изучение и исследование программы нарушением авторских прав на программу для ЭВМ не является; лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении условий, предусмотренных названной правовой нормой.

В частности, суд первой инстанции установил, что ответчик изготовил копию программы для того, чтобы изучить программу для последующей работы с оборудованием, в котором программа установлена. Спорная программа функционирует только на контроллере, поэтому запись программы на компьютер, не являющийся контроллером, очевидно, носит временный характер, а утверждение истца о переработке ответчиком спорной программы был отклонено судом как не нашедшее подтверждения в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства судом кассационной инстанции на основании части 2 той же статьи также проверено соблюдение судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, отзыва на нее и в возражении на отзыв, выслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, пришел к выводу о том, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит в силу нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы (статья 1261 названного Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 того же Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 названного Кодекса. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, в том числе, в двукратном размере стоимости экземпляров произведения.

Как разъяснено в пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Таким образом, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на произведение (программу для ЭВМ), а также факт его незаконного использования ответчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

1) осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;

2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.

Согласно пункту 2 статьи 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 этой статьи.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1280 указанного Кодекса лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

С учетом предусмотренного приведенными положениями статьи 1280 ГК РФ права пользователя программы для ЭВМ совершать определенные действия с программой без разрешения ее правообладателя, мнение истца, к которому фактически сводилась его позиция по существу спора, о том, что любую неисправность или улучшение в работе оборудования с вмешательством в работу программного обеспечения ответчик вправе был осуществлять только с согласия истца, не основано на данных правовых нормах.

В соответствии с подпунктом 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ адаптация, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя, не является нарушением исключительного права на программу для ЭВМ.

Таким образом, исходя из установленных судами первой и апелляционной инстанций в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фактических обстоятельств дела, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в силу положений статей 1270 и 1280 ГК РФ оспариваемые действия ответчика не являются противоправным распространением программы для ЭВМ и не нарушают исключительные права истца.

Озвученный в ходе судебного заседания суда кассационной инстанции довод третьего лица - Наговицина Д.В. о том, что спорная программа получила широкое распространение в сети Интернет, носит декларативный, голословный характер и не опровергает вышеприведенные выводы судов о том, что вменяемые истцом ответчику в рамках данного дела действия не образуют состав правонарушения, являющийся основанием для привлечения Товарищества к заявленной Обществом гражданско-правовой ответственности.

Коллегия судей кассационной инстанции полагает, что судами верно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; с учетом указаний и разъяснений суда кассационной инстанции (часть 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) правильно применены законы и иные нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований процессуального законодательства.

Доводы заявителя кассационной жалобы об обратном фактически отражают несогласия истца с вышеприведенными выводами судов первой и апелляционной инстанций и направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела, не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального права и не соответствии их выводов фактическим обстоятельствам дела и собранным по делу доказательствам.

Согласно позиции высшей судебной инстанции определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Коллегией судей также принимается во внимание правовая позиция, отраженная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2015 N 305-ЭС14-8858 также отмечено, что направление судом кассационной инстанции дела на новое рассмотрение с целью повторного предоставления лицу, участвующему в деле, процессуального права, которым он не воспользовался без уважительных причин при наличии у него соответствующей возможности, противоречит принципу правовой определенности и положениям части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых лицо, участвующее в деле несет риск наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения этим лицом процессуальных действий. Направляя дело на новое рассмотрение, суд фактически освобождает лиц, участвующих в деле, от неблагоприятных последствий несовершения требуемых законом процессуальных действий, предоставив им не предусмотренную процессуальным законом и противоречащую принципу правовой определенности возможность неоднократного рассмотрения дела по правилам судебного разбирательства в суде первой инстанции с представлением в материалы дела дополнительных документов и обоснований заявленных требований.

При названных обстоятельствах и исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции не усматривается.

Безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.04.2018 по делу N А45-13248/2017 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2018 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Инженерно-технический центр "Технотрейд" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.