Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Мындря Д.И., Снегура А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лялиной А.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Нахимович Е.А., секретарь судебного заседания Гончарова Л.И.)

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Успех" (ул. Блюхера, д. 28, оф. 33, г. Новосибирск, 630064, ОГРН 1045401919750) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.11.2017 по делу N А45-4247/2017 (судья Наумова Т.А.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2018 по тому же делу (судьи Полосин А.Л., Бородулина И.И., Усанина Н.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Успех" и общества с ограниченной ответственностью "Арчи" (Ярковский сельсовет, Новосибирская обл., 630522, ОГРН 1115476007987) о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Москва, 125993, ОГРН 1047796269663) от 09.02.2017, а также решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ул. Кирова, д. 3, г. Новосибирск, 630011, ОГРН 1035401913568) от 28.10.2016,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества "Газпром нефть" (ул. Галерная, д. 5, лит. А, Санкт-Петербург, 190000, ОГРН 1025501701686), общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Центр" (Научный пр., д. 17, эт. 10., пом. К-1016, Москва, ОГРН 1027739602824) и акционерного общества "Газпромнефть-Новосибирск" (ул. Максима Горького, д. 80, г. Новосибирск, 630099, ОГРН 1025402461072).

В судебном заседании приняли участие представители:

от Федеральной антимонопольной службы - Максимейко Е.В. (по доверенности от 20.02.2018), Лапухин Д.В. (по доверенности от 20.11.2017);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Максимейко Е.В. (по доверенности от 09.01.2017);

от публичного акционерного общества "Газпром нефть", общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Центр" и акционерного общества "Газпромнефть-Новосибирск" - Семенова Т.П. (по доверенностям от 20.01.2016, 17.05.2017 и 30.01.2017 соответственно).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Успех" (далее - общество "Успех") и общество с ограниченной ответственностью "Арчи" (далее - общество "Арчи") обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 09.02.2017, а также решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области) от 28.10.2016 (с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Газпром нефть" (далее - общество "Газпром нефть"), общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Центр" (далее - общество Газпромнефть-Центр"), акционерное общество "Газпромнефть-Новосибирск" (далее - общество "Газпромнефть-Новосибирск").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2018, в удовлетворении требований общества "Успех" и общества "Арчи" отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество "Успех" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы общество "Успех" указывает на нарушение судами норм процессуального права, неправильное применение норм материального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

В частности, общество "Успех" отмечает отсутствие судебной оценки того обстоятельства, что спорный дизайн АЗС "Новосибирскнефтетрейд" является объектом исключительных авторских прав, возникших в 2009 году в результате разработки соответствующего произведения дизайна его автором - Грязевым И.Э. В связи с этим заявитель кассационной жалобы также указывает на нарушение судами норм процессуального права, выразившееся в непривлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, названного автора.

Общество "Успех" считает, что судами первой и апелляционной инстанций были нарушены нормы материального права, что выразилось в неприменении при разрешении спора норм пункта 7 статьи 1252 и статьи 1254 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которым пользователи (лицензиаты) по неисключительному лицензионному договору (общества "Газпромнефть-Центр" и "Газпромнефть-Новосибирск") не имели правомочий на самостоятельное обращение в антимонопольный орган с соответствующими требованиями.

Кроме того, общество "Успех" полагает, что судами первой и апелляционной инстанций по данному делу не были установлены все признаки акта недобросовестной конкуренции, а именно: вина обществ "Успех" и "Арчи", а также убытки лиц, инициировавших разбирательство в антимонопольном органе. При этом заявитель кассационной жалобы указывает, что вывод об убытках не может носить предположительный характер; должна быть установлена вина нарушителя, однако материалами дела виновное поведение обществ "Успех" и "Арчи" на товарном рынке не доказано; сходство обозначений и товарных знаков до степени смешения и вероятность смешения являются разными категориями, а статья 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливает необходимость доказывания именно вероятности смешения.

Также заявитель кассационной жалобы настаивает на том, что обществами "Газпромнефть-Центр" и "Газпромнефть-Новосибирск" был пропущен срок на обращение в антимонопольный орган, однако данное обстоятельство было проигнорировано судами, несмотря на соответствующее заявление обществ "Успех" и "Арчи".

Общества "Успех" и "Арчи", надлежащим образом извещенные о начале судебного процесса с их участием, а также о месте и времени рассмотрения жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте суда в телекоммуникационной сети Интернет, явки своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

ФАС России, УФАС по Новосибирской области и третьи лица - общества "Газпромнефть-Центр", "Газпромнефть-Новосибирск" и "Газпром нефть" в отзывах на кассационную жалобу и их представители в ходе судебного заседания доводы заявителя кассационной жалобы оспорили, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как установлено судами и следует из материалов дела, на имя общества "Газпром нефть" зарегистрированы, в том числе товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 395503 (дата приоритета - 30.03.2009), N 425116 (дата приоритета - 24.12.2009), N 506664 (дата приоритета - 19.10.2012), N 486879 (дата приоритета - 12.04.2012), N 418264 (дата приоритета - 30.03.2009), N 408555 (дата приоритета - 31.12.2008), N 422319 (дата приоритета - 24.12.2009), правовая охрана которым предоставлена в отношении широкого перечня товаров и услуг.

Право использования указанных товарных знаков предоставлено правообладателем обществам "Газпромнефть-Центр" и "Газпромнефть-Новосибирск" на условиях неисключительных лицензий.

Общества "Газпромнефть-Центр", "Газпромнефть-Новосибирск" и "Газпром нефть", составляющие группу лиц, обратились в УФАС по Новосибирской области 28.12.2015 и 14.04.2016 с заявлениями о недобросовестной конкуренции со стороны обществ "Арчи" и "Успех", выразившейся в использовании в оформлении автозаправочных станций, расположенных по адресам: г. Обь, пр. Мозжерина, 1 (общество "Успех"); г. Новосибирск, ул. Тульская, 435/1 (общество "Успех"); Новосибирская обл., с. Ярково, ул. Советская, 2А, к. 2 (общество "Арчи"); Новосибирская обл., Новосибирский р-он, Кудряшовский сельсовет, Колыванское шоссе, 6 (ООО "Арчи") обозначений, сходных до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками.

Решением УФАС по Новосибирской области от 28.10.2016 N 06-01-12-14-16 общества "Успех" и "Арчи" признаны нарушившими пункт 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. На основании указанного решения обществу "Успех" выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в срок до 30.11.2016 - прекратить использование во внешнем оформлении автогазозаправочных станций "НОВОСИБИРСКНЕФТЕТРЕЙД" изобразительных элементов, символов, букв, обозначений, сходных до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками, используемыми обществами "Газпромнефть-Центр" и "Газпромнефть-Новосибирск" на основании лицензионного договора. Аналогичное предписание выдано обществу "Арчи".

Решением ФАС России от 09.02.2017, вынесенным по жалобе общества "Успех", решение УФАС по Новосибирской области от 28.10.2016 и предписание оставлены без изменения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения обществ "Арчи" и "Успех" в арбитражный суд с заявлением об оспаривании перечисленных решений и предписаний.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления обществ "Арчи" и "Успех", пришел к выводу о соответствии оспариваемых ненормативных правовых актов положениям статей 4 и 14.6 Закона о защите конкуренции, статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция). При этом суд первой инстанции констатировал сходство до степени смешения используемых заявителями обозначений с товарными знаками общества "Газпром нефть"; наличие конкурентных отношений у обществ "Арчи" и "Успех" с обществами "Газпромнефть-Центр" и "Газпромнефть-Новосибирск" в сфере торговли моторным топливом; возможность нанесения убытков в форме упущенной выгоды обществам "Газпромнефть-Центр" и "Газпромнефть-Новосибирск" в результате использования заявителями при оформлении своих АЗС обозначений, сходных до степени смешения с вышеуказанными товарными знаками, а также вреда их деловой репутации.

Апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции, отклонив доводы обществ "Арчи" и "Успех", приведенные в их апелляционной жалобе, аналогичные тем, что заявлены в кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, полагает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 данной статьи предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия ФАС и УФАС по Новосибирской области на вынесение оспариваемых решений заявителем кассационной жалобы не оспариваются.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Пунктом 1 статьи 14.6 названного Закона установлено, что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в 5 информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Приоритет товарного знака устанавливается по дате подачи заявки на товарный знак в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (статья 1494 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя.

Коллегия судей соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций, согласно которым обстоятельства дела свидетельствуют о наличии в действиях заявителей признаков недобросовестной конкуренции.

Доводы обществ "Арчи" и "Успех" об обратном были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая оценка.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что судами было проигнорировано исключительное авторское право на дизайн АЗС, разработанный Грязевым Иваном Эдуардовичем, которое использовалось обществами "Арчи" и "Успех" на законных основаниях, подлежит отклонению как не соответствующий содержанию обжалуемых судебных актов.

Так, суд первой инстанции в обжалуемом судебном решении указал следующее: довод заявителей о том, что их действия по разработке собственного дизайна являются добросовестными и имели место до регистрации спорных товарных знаков, несостоятелен, поскольку представленные ими документы не подтверждают наличие у заявителей правовых оснований на использование обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками общества "Газпром нефть"; письмо в адрес общества "Успех" с расчетом предлагаемых услуг по изготовлению и установке конструкций от 13.11.2009 не подтверждает право заявителей на использование спорных обозначений, а лишь позволяет сделать вывод о проведении обществом с ограниченной ответственностью "РПК" расчетов стоимости по комплексному оформлению АЗС.

Апелляционный суд поддержал указанные выводы суда первой инстанции, дополнительно указав, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что спорные АЗС оформлены на основании дизайн-проекта, разработанного независимо от внешнего оформления АЗС сети "Газпром нефть", а равно доказательства того, что дизайн спорных АЗС заявителей появился ранее даты приоритета спорных товарных знаков. Кроме того, как указал апелляционный суд, даже при условии использования заявителями спорных обозначений до даты приоритета товарных знаков общества "Газпром нефть" у обществ "Арчи" и "Успех" отсутствовали законные основания для использования спорных обозначений после регистрации товарных знаков, поскольку право преждепользования, установленное статьей 1361 ГК РФ, применяется в сфере патентного права, но не в сфере правового регулирования средств индивидуализации.

Коллегия судей кассационной инстанции считает необходимым дополнительно обратить внимание заявителя кассационной жалобы на то, что приведенные выше нормы российского гражданского и антимонопольного законодательства, а также статья 10.bis Парижской конвенции обуславливают нежелательность появления в гражданском обороте обозначений, вызывающих у потребителей неоправданные представления об ассоциативной связи между разными производителями товаров и услуг. В связи с этим независимо от декларируемой заявителем кассационной жалобы самостоятельности усилий по разработке дизайна АЗС его право как возможного правообладателя объекта авторского права - с учетом необходимости доказывания данного обстоятельства, - нарушает права правообладателя товарных знаков.

Применительно к данному конкретному делу оформление АЗС как объект дизайна не должно служить средством введения в заблуждение участников гражданского оборота и потребителей товаров и услуг в отношении производителя товара/лица, оказывающего услуги. Это обуславливает обязанность хозяйствующего субъекта, использующего спорное обозначение (оформление АЗС) в качестве средства индивидуализации своей коммерческой деятельности, призванного выделить его среди иных лиц, действующих на том же товарном рынке/рынке услуг, принять исчерпывающие меры по предотвращению ситуации, при которой маркируемый таким обозначением товар/услуги воспринимаются потребителями как товар/услуги иного лица (в том числе путем смешения его обозначения со средствами индивидуализации иных лиц).

При этом, как указали суды первой и апелляционной инстанций, исходя из обстоятельств дела, обществам "Арчи" и "Успех" не могло не быть известно о фактическом использовании обществом "Газпром нефть" и входящими с ним в группу лиц хозяйствующими субъектами спорных товарных знаков при оформлении своих АЗС, что обязывало заявителей предпринять меры по устранению вменяемых им правонарушений.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что обжалуемые судебные акты затрагивают права и обязанности (законные интересы) автора дизайна - Грязева И.Э., который не был привлечен к участию в деле, также противоречит содержанию обжалуемых судебных актов. Так, коллегией судей в обжалуемых решении суда первой инстанции и постановлении апелляционного суда не усматривается выводов, которые бы непосредственно затрагивали права и обязанности указанного физического лица по отношению к кому-либо из лиц, участвующих в деле. Грязев И.Э. в обжалуемых судебных актах не упоминается.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что оспоренные в рамках настоящего дела ненормативные правовые акты были вынесены в защиту частноправовых интересов лиц, не являющихся ни правообладателями товарных знаков, ни исключительными лицензиатами, противоречат обстоятельствам дела.

Согласно пункту 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют, в том числе, российские юридические лица.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом и судами установлено нарушение публичных правоотношений, которое выражено в незаконном использовании обществами "Арчи" и "Успех" обозначений, сходных до степени смешения с товарными знаками общества "Газпром нефть". Как констатировали суды, указанные действия направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат конвенциальным и национальным нормы права, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; могут нанести вред деловой репутации третьих лиц.

При этом согласно материалам дела за защитой от недобросовестной конкуренции в антимонопольный орган обратилась группа лиц в составе правообладателя и лиц, имеющих право с согласия правообладателя использовать принадлежащие ему товарные знаки при введении в гражданский оборот услуг на рынке розничной торговли моторным топливом.

Ввиду того, что общества "Газпромнефть-Центр" и "Газпромнефть-Новосибирск" используют на законных основаниях в своей деятельности товарные знаки, правообладателем которых является общество "Газпром нефть", доводы заявителя кассационной жалобы о том, что указанные лица необоснованно обратились в антимонопольный орган, являются несостоятельными и не основаны нормах права.

Заявитель кассационной жалобы также указывает на то, что судами не были установлены все признаки акта недобросовестной конкуренции, а именно: вина обществ "Арчи" и "Успех" и убытки лиц, обратившихся в антимонопольный орган.

Так, согласно нормам статей 4 и 14.6 Закона о защите конкуренции для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны содержать следующие признаки: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда).

Судами первой и апелляционной инстанций исчерпывающим образом изложены в обжалуемых судебных актах установленные по данному делу квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции в действиях обществ "Арчи" и "Успех". В частности, судами установлено, что действиями указанных обществ могли быть причинены убытки, а также имелась вероятность нанесения вреда деловой репутации третьи лиц, путем привлечения к своей продукции потребителей, полагающих, что приобретают товар широко известного производителя (правообладателя товарных знаков). Кроме того, суды обосновано приняли во внимание, что качество товаров, услуг, уровень сервиса на АЗС заявителей могут отличаться, в том числе в худшую сторону от ожидаемого потребителями товаров и услуг АЗС третьих лиц, что предполагает вред деловой репутации последних.

Таким образом, судами установлена возможность (вероятность) причинения убытков, в виде упущенной выгоды на стороне третьих лиц, а также возможность нанесения вреда их деловой репутации, при этом не является обязательным доказывание антимонопольным органом возникновения конкретных убытков и вреда деловой репутации у конкурентов.

Иными словами, вопреки мнению заявителя кассационной жалобы, отсутствие доказательств прямых убытков третьих лиц либо упущенной ими выгоды в результате уменьшения объема продаж не исключает вывода о наличии рассматриваемого нарушения, поскольку достаточным для такого вывода является установление возможности наступления негативных последствий (возможности причинения убытков), что в данном случае, как установили суды первой и апелляционной инстанций, было доказано антимонопольным органом.

Аналогичная правовая позиция отражена в решении Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2018 по делу N СИП-588/2017 и постановлении Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2017 N С01-1134/2016 по делу N А43-2714/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2017 N 301-КГ17-4444 отказано в передаче дела N А43-2714/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

Несогласие заявителя кассационной жалобы с соответствующими выводами судов не означает судебной ошибки, не свидетельствует о неправильном применении судами первой и апелляционной инстанций норм материального права.

Приведенная заявителем кассационной жалобы ссылка на судебную практику, в частности, постановление Суда по интеллектуальным правам от 07.12.2016 N С01-1044/2016 по делу N А76-29144/2015, постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.05.2016 N С01-343/2016 по делу N А40-77309/2015, постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.11.2017 N С01-920/2016 по делу N А23-4129/2014 коллегий судей, поскольку как усматривается из указанных судебных актов они были приняты при иных фактических обстоятельствах.

Относительно иных аргументов заявителя кассационной жалобы о недоказанности состава недобросовестной конкуренции в действиях обществ "Арчи" и "Успех" коллегия судей отмечает следующее.

Статья 14.6 Закона о защите конкуренции устанавливает необходимость доказывания способности (вероятности) действий (бездействия) хозяйствующего субъекта вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот.

Сходство до степени смешения оформления спорных АЗС обществ "Арчи" и "Успех" с товарными знаками общества "Газпром нефть" установлена судами с позиций рядового потребителя соответствующих товаров и услуг. Соответствующие выводы надлежащим образом мотивированы и сделаны с учетом мнения специалистов, экспертов.

В силу изложенного существует вероятность того, что потребители спутают спорные АЗС заявителей и АЗС третьих лиц, что и было установлено судами обеих инстанций на основании оценки всех имеющихся материалов дела, в том числе социологических и маркетинговых исследований.

Довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии его вины в использовании обозначений, признанных антимонопольным органом и судами сходными до степени смешения с товарными знаками общества "Газпром нефть", является несостоятельным, поскольку, как указывалось выше, хозяйствующему субъекту, осуществляющему коммерческую деятельность на свой страх и риск, надлежало предпринять исчерпывающие меры к недопущению паразитарной конкуренции.

Также коллегией судей отклоняется и довод заявителя кассационной жалобы о том, что третьими лицами был пропущен срок обращения в антимонопольный орган.

Соответствующий аргумент был предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и ему дана надлежащая оценка.

Так, в соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Понятие длящегося нарушения раскрыто в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление от 24.03.2005 N 5). В соответствии с пунктом 14 указанного постановления длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Согласно правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 N 11132/11 по делу N А26-9462/2010, датой обнаружения правонарушения является дата издания приказа антимонопольным органом о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В данном деле приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения обществами "Арчи" и "Успех" пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции был издан УФАС по Новосибирской области 28.03.2016.

Таким образом, срок давности по настоящему делу начинает исчисляться не тогда, когда третьи лица узнали о нарушении их прав в результате длящегося правонарушения, а с даты издания приказа антимонопольным органом о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Утверждение заявителя кассационной жалобы о пропуске третьими лицами срока на обращение в антимонопольный орган не соответствует действительности.

Коллегия судей кассационной инстанции полагает, что судами первой и апелляционной инстанций верно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения данного дела и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; правильно применены законы и иные нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований процессуального законодательства.

При названных обстоятельствах, исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции не усматривается.

Безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в размере 1 500 руб. подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы. Излишне уплаченные 1 500 руб. государственной пошлины на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат возврату из федерального бюджета на основании справки арбитражного суда.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам постановил:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.11.2017 по делу N А45-4247/2017 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Успех" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Успех" (ул. Блюхера, д. 28, оф. 33, г. Новосибирск, 630064, ОГРН 1045401919750) из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 20.04.2018 N 14 при подаче кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

Судьи

Д.И. Мындря

А.А. Снегур