Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - Мындря Д.И.,

судей - Булгакова Д.А., Рассомагиной Н.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Щербинской Ирины Валерьевны на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 по делу N А46-3927/2016 (судьи Семенова Т.П., Рожков Д.Г., Тетерина Н.В.)

по исковому заявлению общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская организация интеллектуальной собственности" (Звенигородское шоссе, д. 9/27, стр. 1, Москва, 123022, ОГРН 1087799012707)

к индивидуальному предпринимателю Чуваеву Виктору Юрьевичу (г. Омск, ОГРНИП 306550408900030)

о защите исключительных смежных прав на исполнения и фонограммы музыкальных произведений.

В судебном заседании приняли участие представитель индивидуального предпринимателя Щербинской Ирины Валерьевны Чекмарев С.А. (по доверенности от 12.09.2017).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилась в защиту неопределенного круга лиц в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Чуваеву Виктору Юрьевичу (далее - предприниматель) о взыскании 240 000 рублей компенсации за нарушение исключительных смежных прав на исполнения и фонограммы следующих музыкальных произведений:

- "Маргаритка" (исполнители: Аркадий Укупник и иные музыканты, круг которых не определен; правообладатель фонограммы - Укупник А.С., Россия);

- "Трали-вали" (исполнители: Верка Сердючка и иные музыканты, круг которых не определен; правообладатель фонограммы - музыкальный театр "Театр Данилко", Украина);

- "Вместе мы" (исполнители: музыкальный коллектив "5sta Family" и иные музыканты, круг которых не определен; правообладатель фонограммы - Щербинская Ирина Валерьевна, Россия);

- "Женщины, я не танцую" (исполнители: музыкальный коллектив "A-Dessa" и иные музыканты, круг которых не определен; правообладатель фонограммы - Костюшкин Станислав Михайлович, Россия);

- "Надежда" (исполнители: Анна Герман и иные музыканты ансамбля "Мелодия", круг которых не определен; правообладатель фонограммы;

- Федеральное государственное унитарное предприятие "Фирма "Мелодия", Россия);

- "Самая, самая" (исполнители: Егор Крид (Булаткин Егор Николаевич) и иные музыканты, круг которых не определен; правообладатель фонограммы - Гуцериев Михаил Сафарбекович, Россия);

- "Счастье над землей" (исполнители: Зара и иные музыканты, круг которых не определен; правообладатель фонограммы - Гуцериев Михаил Сафарбекович, Россия);

- "Около тебя" (исполнители: Елка и иные музыканты, круг которых не определен; правообладатель фонограммы - общество с ограниченной ответственностью "Вельвет Мьюзик", Россия).

Решением Арбитражного суда Омской области от 12.07.2016, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2016, исковые требования удовлетворены частично - с предпринимателя в пользу ВОИС взыскано 160 000 рублей компенсации.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2017 решение Арбитражного суда Омской области от 12.07.2016 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость надлежащей оценки судом первой инстанции фактических обстоятельств по делу и вынесения обоснованного решения с учетом применения и толкования статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2016 по делу N 308-ЭС15-17811, и разъяснений, содержащихся в пунктах 1, 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 51 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами" (далее - постановление N 51). В частности, Суд по интеллектуальным правам указал, что из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2016 N 308-ЭС15-17811, и разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления N 51, следует, что по смыслу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ организации по коллективному управлению правами действуют в интересах правообладателей. Такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе (пункт 21 постановления N 51).

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.07.2017 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением от 24.07.2017, ВОИС и Щербинской И.В. поданы самостоятельные апелляционные жалобы.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 производство по апелляционной жалобе Щербинской И.В. прекращено, в удовлетворении апелляционной жалобы ВОИС отказано, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2017 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 отменено в части прекращения производства по апелляционной жалобе Щербинской И.В., апелляционная жалоба указанного лица направлена в Восьмой арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что согласно пункту 2 постановления N 51 спор с участием организации по управлению правами на коллективной основе может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя. Вместе с тем, если иск заявлен в защиту прав конкретного правообладателя, такой правообладатель обладает процессуальными правами истца, извещается судом о времени и месте рассмотрения дела путем направления ему (или иностранной организации, управляющей соответствующими его правами на коллективной основе) определения о принятии искового заявления организации по управлению правами на коллективной основе к производству с указанием на то, что он имеет право принимать участие в судебных заседаниях, приводить свои доводы и соображения относительно требований, предъявленных организацией по управлению правами на коллективной основе, в том числе поддерживать или не поддерживать требования организации.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 решение Арбитражного суда Омской области от 24.07.2017 отменено в части требований ВОИС в защиту прав Щербинской И.В., по результатам рассмотрения искового заявления ВОИС в защиту прав Щербинской И.В. по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, отказано в удовлетворении требований ВОИС в указанной части.

Не согласившись с постановлением от 23.03.2018, Щербинская И.В. обратилась в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой, указывая на нарушение судами норм материального и процессуального права (в частности, статей 1304, 1322 ГК РФ, статьей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемый судебный акт отменить.

В обоснование доводов кассационной жалобы Щербинская И.В. указывает на то, что суд, вопреки имеющимся в деле доказательствам, необоснованно пришел к выводу, что у нее отсутствуют как исключительное право исполнителя, так и исключительное право изготовителя фонограмм.

Также нарушение своих прав предприниматель усматривает в неверном применении судом норм материального права, регулирующих совместное распоряжение исключительным правом при множественности лиц на стороне правообладателя. Щербинская И.В. указывает, что вывод суда об отсутствии в материалах дела соглашения участников-исполнителей музыкального коллектива "5sta Family" не имеет правового значения, поскольку нормы гражданского права, по мнению заявителя кассационной жалобы, не ограничивают правообладателей в возможности распорядиться своим исключительным правом самостоятельно.

Кроме того, Щербинская И.В. полагает, что судом не были в должной мере исследованы все доказательства по делу, была нарушена презумпция авторства и принцип состязательности, доказательства Щербинской И.В. (в частности, копии лицензионных договоров с исполнителями) неправомерно были признаны ненадлежащими.

Отзывы на кассационную жалобу ни от истца, ни от ответчика, в материалы дела не поступили.

В судебном заседании представитель Щербинской И.В. настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по изложенным в ней доводам.

Истец и ответчик, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ВОИС, являющаяся организацией по управлению правами на коллективной основе, которой на основании приказов Министерства культуры Российской Федерации N 1273 и 1274 предоставлена государственная аккредитация по осуществлению прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (свидетельства о государственной аккредитации N МК-04/14, N МК-05/14 от 07.08.2014), установила, что 03.06.2015 ответчик в месте, открытом для свободного посещения (кафе-столовая "100 поваров" по адресу: г. Омск, пр. Карла Маркса, д. 18/3), организовал публичное исполнение указанных в исковом заявлении (с учётом последующего уточнения) фонограмм, в том числе фонограммы "Вместе мы" (исполнители - музыкальный коллектив "5sta Family" и иные музыканты) без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, чем нарушил их исключительные права.

Полагая, что публичное исполнение фонограммы "Вместе мы" в отсутствие договора с ВОИС о выплате вознаграждения правообладателю свидетельствует о нарушении прав и законных интересов исполнителей и изготовителей указанной фонограммы, ВОИС направила ответчику претензию с предложением заключить с ВОИС договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, урегулировать вопрос о выплате компенсаций правообладателям фонограмм, публичное исполнение которых допущено 03.06.2015.

Претензия была оставлена без удовлетворения, что послужило причиной обращения ВОИС в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования ВОИС в части ее обращения в защиту прав Щербинской И.В., суд апелляционной инстанции, рассматривающий дело в указанной части по правилам суда первой инстанции, руководствовался положениями статей 1229, 1235, 1311, 1313, 1314, 1317, 1324, 1326 ГК РФ и принял во внимание разъяснения, данные в совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" и постановлении N 51, пришел к выводу о том, что исключительные права как на объект смежного права - исполнение, так и на объект смежного права - фонограмму "Вместе мы", принадлежат совместно членам музыкального коллектива "5sta Family". Установив отсутствие в деле доказательств перехода исключительных прав на исполнение и на фонограмму к Щербинской И.В. либо наличия соглашения между обладателями исключительных прав по поводу порядка распоряжения исключительными правами, а также признав представленные Щербинской И.В. доказательства ненадлежащими, суд пришел к выводу о недоказанности принадлежности Щербинской И.В. исключительных прав на исполнение и на фонограмму, что послужило основанием для отказа в удовлетворении требований ВОИС в части обращения в защиту Щербинской И.В.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и дополнении к ней, выслушав мнение представителя предпринимателя, проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов на основании заявленных в кассационной жалобе доводов ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если указанным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечёт ответственность, установленную указанным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

Пунктом 4 статьи 1228 ГК РФ установлено, что права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно.

Согласно пункту 3 статьи 1229 ГК РФ в случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, если указанным Кодексом или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними.

Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если ГК РФ или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное.

В соответствии со статьей 1304 ГК РФ объектами смежных прав, в том числе, являются: результаты исполнительской деятельности (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1314 ГК РФ смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.

Таким образом, распоряжение исключительным правом на исполнение при отсутствии соглашения между соисполнителями о порядке такого распоряжения, должно осуществляться всеми соисполнителями совместно применительно к пункту 3 статьи 1229 ГК РФ.

Согласно статье 1322 ГК РФ изготовителем фонограммы, являющимся обладателем исключительного права на фонограмму, признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 ГК РФ.

Из положений пункта 1 статьи 1317 и пункта 1 статьи 1324 ГК РФ следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 1 статьи 1324 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также её сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 совместного постановления N 5/29, лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берёт на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Согласно пункту 2 статьи 1326 ГК РФ сбор с пользователей вознаграждения и его распределение осуществляются только организациями, получившими государственную аккредитацию в установленной сфере деятельности.

В соответствии со статьей 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Кодекса, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Как разъяснено в пункте 43.2 совместного постановления N 5/29, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", и положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец обязан доказать факт принадлежности ему авторских прав и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из кассационной жалобы и дополнения к ней, доводы Щербинской И.В. сводятся, по существу, к ее несогласию с выводом суда о том, что ею не был доказан факт принадлежности смежных прав на исполнение и на фонограмму, а также нарушены принципы состязательности сторон и презумпции авторства.

Между тем, предпринимателем не учтено, что согласно гражданскому законодательству и его официальным разъяснениям, доказывание факта принадлежности лицу исключительного права, в защиту которого предъявлен иск, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязанностью лица, обратившегося с соответствующим требованием.

Доводы Щербинской И.В. о принадлежности ей исключительных прав, в защиту которых предъявлены требования, судом апелляционной инстанции оценены и исходя из представленных доказательств соответствующие обстоятельства не установлены.

В частности, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что в связи со множественностью лиц на стороне правообладателя спорного объекта при возникновении права на этот объект (как было указано ВОИС при предъявлении иска права на исполнение и фонограмму "Вместе мы" принадлежат всем музыкантам-исполнителям музыкального коллектива "5sta Family") в целях доказывания перехода исключительного права к Щербинской И.В. необходимо установить волю каждого из первоначальных правообладателей (членов музыкального коллектива) на такое распоряжение. В отсутствие надлежащих доказательств указанного обстоятельства суд апелляционной инстанции, учитывая, в частности, отсутствие сведений о составе музыкального коллектива, отсутствие в материалах дела соглашения между членами музыкального коллектива, а также отсутствие в представленных Щербинской И.В. копиях договоров с членами музыкального коллектива подписей и печатей сторон, правомерно пришел к выводу, что ни ВОИС, ни Щербинской И.В. не доказан факт совместного волеизъявления всех участников музыкального коллектива "5sta Family" на распоряжение исключительными правами в пользу Щербинской И.В.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны, согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными процессуальными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления соответствующих последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе в части непредставления доказательств в обоснование своей правовой позиции.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у лица исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Суд кассационной инстанции исходя из доводов кассационной жалобы не усматривает нарушений судом апелляционной инстанции при оценке доказательств норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Судом по интеллектуальным правам также принимается во внимание, что из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12).

В связи с тем, что пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия их выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта не имеется.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов в любом случае, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 по делу N А46-3927/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Щербинской Ирины Валерьевны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Д.И. Мындря

Судья

Д.А. Булгаков

Судья

Н.Л. Рассомагина