Резолютивная часть постановления объявлена 9 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2018 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - заместителя председателя Суда по интеллектуальным правам Корнеева В.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Химичева В.А. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) на решение Суда по интеллектуальным правам от 04.04.2018 по делу N СИП-746/2017 (судьи Снегур А.А., Рассомагина Н.Л., Силаев Р.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БИОФАРМРУС" (ул. Комсомольская, д. 1, лит. Щ, пом. 65, г. Подольск, Московская обл., 142100, ОРГН 1095074003859) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 31.10.2017 об удовлетворении возражения от 30.03.2017 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 591080.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Фармацевтическое предприятие "МЕЛИГЕН" (пос. Щеглово, д. 53 А, Всеволжский р-н., Ленинградская обл., 188676, ОГРН 1024700554086).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "БИОФАРМРУС" - Месяшная Н.В. (по доверенностям от 10.01.2018);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Гибер В.И. (по доверенности от 15.05.2018 N 01/32-409/41).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "БИОФАРМРУС" (далее - общество) обратилось с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 31.10.2017 об удовлетворении возражения от 30.03.2017 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 591080 (с учетом уточнения требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Фармацевтическое предприятие "МЕЛИГЕН" (далее - предприятие).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 04.04.2018 решение Роспатента от 31.10.2017 признано недействительным как не соответствующее пунктам 1 и 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); на Роспатент возложена обязанность повторно рассмотреть возражение общества против предоставления правовой охраны оспариваемому товарному знаку.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, Роспатент, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит решение суда от 04.04.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель кассационной жалобы считает необоснованным вывод суда о том, что Роспатент при рассмотрении возражения ограничился выделением двух групп товаров 3-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), входящих в перечень регистрации оспариваемого товарного знака: товары, которые могут содержать в своем составе витаминный комплекс "АЕВИТ", и товары, не содержащие этот витаминный комплекс.

Роспатент указывает, что им был проведен анализ в отношении всей совокупности товаров 3-го класса МКТУ оспариваемого товарного знака, что следует из содержащегося в решении Роспатента от 31.10.2017 вывода о том, что обозначение "АЕВИТ" может являться и описательным, и вводящим в заблуждение относительно свойств и состава товара в отношении одних и тех же товаров, в зависимости от содержания в их составе указанного витаминного комплекса.

Заявитель кассационной жалобы также считает необоснованным вывод суда о том, что Роспатент не провел должный анализ оспариваемого товарного знака на его способность ввести потребителя в заблуждение относительно свойств и состава товара в соответствии с положениями Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39).

Роспатент отмечает: он в решении от 31.10.2017 указал, что товары 3-го класса МКТУ (косметические и парфюмерные изделия, средства личной гигиены и бытового назначения) вполне могут содержать в своем составе витаминный комплекс, придающий таким товарам определенные свойства, обеспечивающие лечебно-профилактическое воздействие, например, на кожу человека, питая ее витаминами при использовании косметических и парфюмерных изделий и средств личной гигиены, а также для лечебно-профилактической защиты кожи рук человека от негативного воздействия после использования средств бытового назначения и т.п.

При этом, как указывает Роспатент, содержание данного витаминного комплекса в составе товаров 3-го класса МКТУ было подтверждено результатами лабораторных исследований, представленными в материалы административного дела.

Таким образом, по мнению Роспатента, он оценил правдоподобность восприятия обозначения "АЕВИТ" как указывающего на состав и свойства названных товаров 3-го класса МКТУ со ссылками на фактическое использование спорного обозначения, что свидетельствует о его способности ввести потребителя в заблуждение в случае отсутствия в составе товаров витаминного комплекса "АЕВИТ".

Кроме того, заявитель кассационной жалобы считает необоснованным вывод суда о том, что Роспатент не провел должного анализа обозначения "АЕВИТ" применительно к перечню товаров 3-го класса МКТУ оспариваемого товарного знака, в частности, не проанализировал (не перечислил) конкретные товары, содержащиеся в указанном перечне.

Роспатент отмечает, что он в решении от 31.10.2017 проанализировал оспариваемый товарный знак в отношении всех групп товаров, входящих в его перечень (косметические и парфюмерные изделия, средства личной гигиены и бытового назначения).

Общество и предприятие отзывы на кассационную жалобу не представили.

До начала рассмотрения кассационной жалобы по существу представитель общества заявил ходатайство о приобщении в дело протокола заседания Роспатента от 31.05.2018 о прекращении делопроизводства по рассмотрению возражения от 30.03.2017 против предоставления правовой охраны оспариваемому товарному знаку, в связи с тем, что после вынесения решения суда первой инстанции по настоящему делу при повторном рассмотрении возражения Роспатентом предприятие заявило ходатайство об его отзыве.

Президиум Суда по интеллектуальным правам с учетом мнения представителя Роспатента, не возражавшего против удовлетворения названного ходатайства, считает возможным приобщить указанные документы в материалы дела.

В судебном заседании президиума Суда по интеллектуальным правам представитель Роспатента поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы, указывая на законность решения суда первой инстанции.

Предприятие, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, словесное обозначение "АЕВИТ" по заявке N 2015722326 с приоритетом от 17.07.2015 было зарегистрировано Роспатентом в качестве товарного знака за N 591080 на имя общества в отношении следующих товаров 3-го класса МКТУ: препараты для отбеливания и прочие вещества для стирки; препараты для чистки, полирования, обезжиривания и абразивной обработки; мыла; парфюмерные изделия, эфирные масла, косметика, лосьоны для волос; зубные порошки и пасты; абразивы; амбра [парфюмерия]; антинакипины бытовые; антистатики бытовые; ароматизаторы [эфирные масла]; ароматизаторы воздуха; ароматизаторы для кондитерских изделий из сдобного теста [эфирные масла]; ароматизаторы для напитков [эфирные масла]; аэрозоль для освежения полости рта; баллоны со сжатым воздухом для уборки и удаления пыли; бальзамы, за исключением используемых для медицинских целей; блески для губ; бруски для полирования; бумага абразивная; бумага наждачная; бумага полировальная; вазелин косметический; вакса, гуталин для обуви; вар сапожный; вата для косметических целей; вещества ароматические для отдушивания белья; вещества влагопоглощающие для посудомоечных машин; вещества клейкие для косметических целей; вода ароматическая; вода жавелевая; вода лавандовая; вода туалетная; воск для белья; воск для пола; воск для пола, предохраняющий от скольжения; воск для удаления волос; воск для усов; воск портновский; воски для кожи, кремы для кожи; воски для полирования мебели и полов; воски обувные; воски полировочные; гели для массажа, за исключением используемых для медицинских целей; гелиотропин; гель для отбеливания зубов; гераниол; грим; дезодоранты для домашних животных; дезодоранты для человека или животных; депилятории; древесина ароматическая; духи; жидкости для пола, предохраняющие от скольжения; жидкости для чистки стекол, в том числе ветровых; жиры для косметических целей; зола вулканическая для чистки; изделия для гигиенических целей, относящиеся к категории парфюмерно-косметических; изображения переводные декоративные для косметических целей; ионон [парфюмерный]; камень квасцовый для бритья [вяжущее средство]; камни шлифовальные; карандаши для бровей; карандаши косметические; карбид кремния [абразивный материал]; карбиды металлов [абразивные материалы]; квасцы алюминиевые [вяжущее средство]; кизельгур для полирования; клеи для прикрепления искусственных ресниц; клеи для прикрепления накладных волос; кондиционеры для волос; кора мыльного дерева для стирки; корунд [абразив]; красители для бороды и усов; красители для воды в туалете; красители косметические; крахмал [аппрет]; крахмал для придания блеска белью; крем для обуви; кремы для полирования; кремы косметические; кремы косметические отбеливающие; крокус красный для полирования; ладан; лаки для волос; лаки для ногтей; лосьоны для косметических целей; лосьоны после бритья; маски косметические; масла для парфюмерии; масла косметические; масла туалетные; масла эфирные из кедра; масла эфирные из лимона; масла эфирные из цитрона; масла, используемые как очищающие средства; масло бергамотовое; масло гаультериевое; масло жасминное; масло лавандовое; масло миндальное; масло розовое; масло терпентинное для обезжиривания; мел для побелки; мел для чистки; молоко миндальное для косметических целей; молочко туалетное; мускус [парфюмерия]; мыла дезинфицирующие; мыла дезодорирующие; мыла для бритья; мыла для оживления оттенков тканей; мыла кусковые туалетные; мыла лечебные; мыла против потения; мыла против потения ног; мыло миндальное; мята для парфюмерии; наборы косметические; наждак; наклейки для ногтей; ногти искусственные; одеколон; основы для цветочных духов; тампоны ватные для косметических целей; палочки фимиамные; пасты для ремней для заточки бритв; пемза; пеналы для губной помады; пероксид водорода для косметических целей; полоски для освежения дыхания; полотно абразивное; полотно наждачное со стеклянным абразивом; помада губная; помады для косметических целей; препараты для бритья; препараты для ванн косметические; препараты для ванн не для медицинских целей; препараты для выпрямления волос; препараты для завивки волос; препараты для замачивания белья; препараты для заточки инструментов; препараты для интимной гигиены, дезодоранты; препараты для лощения [подкрахмаливания]; препараты для обесцвечивания; препараты для осветления кожи; препараты для полирования зубных протезов; препараты для полоскания рта, за исключением используемых в медицинских целях; препараты для похудания косметические; препараты для придания блеска белью; препараты для придания лоска; препараты для смягчения белья при стирке; препараты для стирки; препараты для сухой чистки; препараты для удаления красок; препараты для удаления лаков; препараты для удаления макияжа; препараты для удаления паркетного воска; препараты для удаления политуры; препараты для удаления ржавчины; препараты для ухода за ногтями; препараты для чистки зубных протезов; препараты для чистки обоев; препараты для чистки сточных труб; препараты отбеливающие для стирки; препараты с алоэ вера для косметических целей; препараты солнцезащитные; препараты химические бытовые для оживления красок при стирке белья; продукты для наведения блеска [для полировки]; пудра для макияжа; пыль алмазная [абразив]; пятновыводители; растворы для очистки; ресницы искусственные; салфетки, пропитанные косметическими лосьонами; салфетки, пропитанные препаратами для удаления макияжа; сафрол; синька для обработки белья; скипидар для обезжиривания; смеси ароматические из цветов и трав; сода для отбеливания; сода для стирки, чистки; соли для ванн, за исключением используемых для медицинских целей; соли для отбеливания; составы для окуривания ароматическими веществами [парфюмерные изделия]; составы для предохранения кожи; спирт нашатырный [моющее, очищающее средство]; средства вяжущие для косметических целей; средства для бровей косметические; средства для гримирования; средства для загара косметические; средства для окрашивания волос; средства для перманентной завивки нейтрализующие; средства для придания блеска листьям растений; средства для ресниц косметические; средства для ухода за кожей косметические; средства для ухода за обувью; средства косметические; средства косметические для животных; средства косметические для окрашивания ресниц; средства моющие, за исключением используемых для промышленных и медицинских целей; средства обезжиривающие, за исключением используемых в промышленных целях; средства обесцвечивающие [деколораторы] для косметических целей; средства туалетные против потения [туалетные принадлежности]; тальк туалетный; терпены [эфирные масла]; ткань наждачная; тряпки для уборки, пропитанные моющими средствами; хна [краситель косметический]; шампуни; шампуни для животных; шампуни сухие; шкурка стеклянная; щелок содовый; экстракты цветочные [парфюмерия]; эссенции эфирные; эссенция из бадьяна; эссенция мятная [эфирное масло].

В Роспатент 30.03.2017 поступило возражение предприятия против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 591080, мотивированное тем, что регистрация указанного товарного знака противоречит требованиям пунктов 1 и 3 статьи 1483 ГК РФ.

Решением Роспатента от 31.10.2017 возражение предприятия было удовлетворено: предоставление правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 591080 признано недействительным полностью.

Роспатент, принимая оспариваемый ненормативный правовой акт, исходил из следующего:

витаминный комплекс под наименованием "АЕВИТ" активно выпускался различными производителями и, как следствие, получил широкую известность среди потребителей задолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака;

является очевидным, что соответствующие товары 3-го класса МКТУ, относящиеся к парфюмерным и косметическим средствам, средствам личной гигиены и бытового назначения, могут содержать в своем составе указанный витаминный комплекс, в связи с чем имеются основания для признания обозначения "АЕВИТ" характеризующим соответствующие товары 3-го класса МКТУ, а именно указывающим на их состав и свойства;

оспариваемый товарный знак способен также ввести в заблуждение потребителя относительно состава и свойств иных товаров 3-го класса МКТУ, не содержащих витаминный комплекс.

При этом Роспатентом был отклонен довод подателя возражения о несоответствии оспариваемого товарного знака требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Общество, полагая, что решение Роспатента от 31.10.2017 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемое решение Роспатента недействительным, исходил из того, что административный орган при рассмотрении возражения ограничился выделением двух групп товаров 3-го класса МКТУ, входящих в перечень регистрации оспариваемого товарного знака: товары, которые могут содержать в своем составе витаминный комплекс "АЕВИТ", и товары, не содержащие указанный витаминный комплекс.

При этом суд первой инстанции не принял во внимание доводы, изложенные в отзывах Роспатента и предприятия, касающиеся отнесения тех или иных товаров 3-го класса МКТУ к группам товаров, в отношении которых регистрация оспариваемого товарного знака противоречит подпункту 3 пункта 1 или подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, поскольку мотивированные выводы должны содержаться в оспариваемом решении Роспатента.

При рассмотрении дела суд первой инстанции также принял во внимание, что ни обществом, ни предприятием не оспаривается отказ Роспатента в признании государственной регистрации оспариваемого товарного знака не соответствующей подпункту 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушение не выявлено.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, выслушав объяснения представителей общества и Роспатента, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к следующим выводам.

Как правильно установил суд первой инстанции, с учетом даты подачи заявки N 2015722326 (17.07.2015) законодательством, применимым для оценки охраноспособности заявленного обозначения, являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32).

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

В соответствии с подпунктом пунктом 2.3.2.3 Правил N 32 к таким обозначениям относятся, в частности, простые наименования товаров; обозначения категории качества товаров; указание свойств товаров (в том числе носящие хвалебный характер); указания материала или состава сырья; указания веса, объема, цены товаров.

В силу подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Согласно подпункту 2.5.1 Правил N 32 к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

При проверке законности оспариваемого решения Роспатента суд первой инстанции признал обоснованным вывод административного органа о том, что витаминный комплекс под наименованием "АЕВИТ" активно выпускался различными производителями и получил широкую известность среди потребителей как наименование витаминного комплекса задолго до даты приоритета товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 591080.

Суд также отклонил довод общества о том, что обозначение "АЕВИТ" должно было быть исследовано исключительно на предмет вхождения во всеобщее употребление, поскольку Роспатент при рассмотрении конкретного возражения ограничен доводами, изложенными в нем.

При этом суд установил, что возражение против предоставления правовой охраны оспариваемому товарному знаку не содержало в себе довода о противоречии государственной регистрации этого товарного знака подпункту 1 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, предусматривающему запрет на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Вместе с тем суд первой инстанции признал заслуживающими внимания доводы общества о том, что Роспатент в оспариваемом решении провел анализ только в отношении возможности обозначения "АЕВИТ" выступать в качестве средства индивидуализации фармацевтических препаратов и товаров, однородных им, тогда как при рассмотрении возражения должным образом не было проведено исследование обозначения "АЕВИТ" применительно к перечню товаров 3-го класса МКТУ, определяющему объем правовой охраны оспариваемого товарного знака.

При этом суд исходил из того, что оспариваемый товарный знак зарегистрирован в отношении широкого перечня товаров 3-го класса МКТУ, относящихся как к парфюмерно-косметическим товарам, так и к товарам, представляющим собой чистящие и моющие средства.

Суд первой инстанции также установил, что, удовлетворяя возражение предприятия, Роспатент основывался на том, что среди товаров, для которых зарегистрирован спорный товарный знак, есть товары 3-го класса МКТУ, относящиеся к парфюмерным и косметическим средствам, средствам личной гигиены и бытового назначения, которые могут содержать в своем составе витаминный комплекс "АЕВИТ", в связи с чем имеются основания для признания спорного обозначения характеризующим соответствующие товары 3-го класса МКТУ, а именно указывающим на их состав и свойства. В отношении же иных товаров 3-го класса МКТУ, не содержащих витаминный комплекс "АЕВИТ", оспариваемый товарный знак, по мнению Роспатента, способен ввести в заблуждение потребителя относительно их состава и свойств.

Установление указанных обстоятельств послужило основанием для вывода суда первой инстанции о том, что Роспатент при рассмотрении возражения ограничился выделением двух групп товаров 3-го класса МКТУ, входящих в перечень регистрации оспариваемого товарного знака: товары, которые могут содержать в своем составе витаминный комплекс "АЕВИТ", и товары, не содержащие указанный витаминный комплекс.

При этом суд обратил внимание на то, что среди товаров 3-го класса МКТУ, входящих в перечень регистрации оспариваемого товарного знака, могут оказаться как товары, в отношении которых словесное обозначение "АЕВИТ" может вызывать ассоциации, способные ввести в заблуждение и являющиеся правдоподобными, так и товары, в отношении которых ассоциативные представления являются неправдоподобными, в которые потребитель очевидно не поверит.

Содержащийся в кассационной жалобе довод Роспатента о том, что им был проведен анализ в отношении всей совокупности товаров 3-го класса МКТУ, для которых предоставлена правовая охрана товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 591080, подлежит отклонению президиумом Суда по интеллектуальным правам, поскольку из оспариваемого ненормативного правового акта это не усматривается.

Решение Роспатента от 31.10.2017 содержит вывод о том, что обозначение "АЕВИТ" может являться и описательным, и вводящим в заблуждение относительно свойств и состава товара в отношении одних и тех же товаров, в зависимости от содержания в их составе указанного витаминного комплекса.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, названный ненормативный правовой акт не содержит критериев, на основании которых возможно отнесение входящих в перечень регистрации оспариваемого товарного знака товаров к той или иной группе товаров.

Президиум Суда по интеллектуальным правам считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что Роспатент, ограничившись указанием на то, что регистрация спорного обозначения в отношении товаров 3-го класса МКТУ, не содержащих витаминный комплекс "АЕВИТ", вводит потребителей в заблуждение относительно состава и свойств этих товаров, не провел должного анализа вероятных ассоциаций потребителей в отношении всего перечня товаров.

Оценка обозначения на соответствие требованиям подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из восприятия этого обозначения рядовыми, средними потребителями - адресатами товаров, для индивидуализации которых испрашивается правовая охрана обозначения, в отношении конкретных товаров. При этом данной нормой охватываются лишь обозначения, которые ложно указывают на свойства того товара, в отношении которого испрашивается правовая охрана. Обозначения, указывающие на не присущее товару свойство, которое рядовым, средним потребителем не может быть воспринято как правдоподобное, ложными в смысле подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не являются.

Следует отметить, что из такого понимания ложности обозначения в смысле этой нормы права исходит и сам Роспатент в подпунктах 1 и 2 пункта 3 Рекомендаций N 39.

Аналогичная позиция высказана в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2016 по делу N СИП-282/2015.

В абзаце седьмом пункта 3 Рекомендаций N 39 отмечено, что вопрос о том, является ли обозначение ложным, рассматривается в отношении тех товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения. Одно и то же обозначение может в отношении одних товаров быть признано описательным, в отношении других - ложным, в отношении третьих - фантазийным. В этом же абзаце приведен пример: обозначение "ОПЕРЕТТА" целесообразно признать описательным в отношении услуг театра оперетты, ложным в отношении услуг театра драмы, фантазийным в отношении товара "духи".

Как отмечено в подпункте 2 пункта 3 Рекомендаций N 39, в отношении каждого элемента заявленного обозначения целесообразно ответить на вопрос: описывает ли элемент товары ложно; может ли элемент вызвать у потребителя ассоциативное представление о товаре, которое способно ввести потребителя в заблуждение. Если элемент признан ложным или способным ввести в заблуждение, целесообразно оценить: являются ли ложные указания правдоподобными; являются ли ассоциативные представления правдоподобными; поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель. Если элементы обозначения можно отнести к ложным или способным ввести в заблуждение, но неправдоподобным, обозначение нецелесообразно признавать ложным или способным ввести в заблуждение.

Таким образом, предполагаемая ложная ассоциация обозначения относительно конкретных товаров и услуг, не обладающая признаками правдоподобности, сама по себе придает обозначению фантазийный характер.

Принимая во внимание, что оспариваемый товарный знак зарегистрирован в отношении широкого перечня товаров 3-го класса МКТУ (косметические и парфюмерные изделия, средства личной гигиены и бытового назначения), вывод суда первой инстанции о том, что среди этих товаров могут оказаться как товары, в отношении которых словесное обозначение "АЕВИТ" может вызывать ассоциации, способные ввести в заблуждение и являющиеся правдоподобными, так и товары, в отношении которых ассоциативные представления являются неправдоподобными, в которые потребитель очевидно не поверит.

Вопреки доводу Роспатента о том, что он оценил правдоподобность восприятия обозначения "АЕВИТ" как указывающего на состав и свойства указанных товаров 3-го класса МКТУ со ссылками на фактическое использование данного обозначения, что свидетельствует о его способности ввести потребителя в заблуждение в случае отсутствия в составе товаров витаминного комплекса "АЕВИТ", оспариваемый ненормативный акт не содержит таких выводов в отношении конкретных товаров.

Так, в частности, оспариваемый товарный знак зарегистрирован для следующих товаров: антинакипины бытовые; антистатики бытовые; баллоны со сжатым воздухом для уборки и удаления пыли; бумага абразивная; бумага наждачная; бумага полировальная, пятновыводители, скипидар для обезжиривания.

Из оспариваемого ненормативного правового акта не усматривается, отнесены ли такие товары к группе товаров, которые содержат в своем составе указанный витаминный комплекс, или нет. Если нет - являются ли ассоциативные представления правдоподобными; поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель?

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в оспариваемом решении Роспатента отсутствует надлежащая оценка спорного обозначения на предмет его соответствия требованиям подпункта 3 пункта 1 и подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Приведенный Роспатентом довод о том, что наличие указанного витаминного комплекса в составе товаров 3-го класса МКТУ было подтверждено результатами лабораторных исследований, представленными в материалы административного дела, не может свидетельствовать о законности оспариваемого ненормативного правового акта, поскольку он не содержит обоснования и выводов применительно к конкретным товарам, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак.

Как усматривается из протоколов лабораторных испытаний от 27.12.2016 N 543320, 543321, 543322 и 543323, предметом этих исследований были крем питательный для губ, масло для губ, гель увлажняющий для губ и помада гигиеническая для губ, что может подтверждать лишь наличие указанного витаминного комплекса именно в составе названных товаров, но не в составе других товаров 3-го класса МКТУ, для которых зарегистрирован оспариваемый товарный знак.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, доводы, изложенные в отзыве Роспатента и третьего лица, касающиеся отнесения тех или иных товаров 3-го класса МКТУ к группам товаров, в отношении которых регистрация товарного знака противоречит подпункту 3 пункта 1 или подпункту 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, не могут быть приняты во внимание, поскольку мотивированные выводы, которые подлежат оценке со стороны суда, должны содержаться именно в оспариваемом решении Роспатента, а не в представленных в суд отзывах на заявление лица, оспаривающего решение Роспатента.

Наличие в отзывах Роспатента и третьего лица дополнительных мотивов, обосновывающих правомерность оспариваемого решения Роспатента, не устраняет пороков оспариваемого решения Роспатента, поскольку судебной проверке на предмет соответствия закону и иным нормативным правовым актам подлежит именно оспариваемый ненормативный акт.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 30.01.2017 по делу N СИП-411/2016, от 30.11.2017 по делу N СИП-239/2017 и от 30.03.2018 по делу N СИП-237/2017.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым обратить внимание на следующее.

Процедура рассмотрения и разрешения споров в административном порядке должна обеспечивать реальную возможность защиты каждому, чьи права на результат интеллектуальной деятельности оспариваются. Только в этом случае достигается основная цель деятельности федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности - обеспечение охраняемых законом прав и интересов заявителей и обладателей охранных документов на объекты интеллектуальной собственности, а также законных интересов иных физических и юридических лиц при принятии решений в административном порядке.

В пункте 4.3 Правил подачи возражений и заявлений и их рассмотрения в Палате по патентным спорам, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 22.04.2003 N 56 предусмотрена обязанность Роспатента обеспечить условия для полного и объективного рассмотрения дела.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 52 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел, связанных с оспариванием решений Роспатента, принятых по результатам рассмотрения возражений против выдачи патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, а также против предоставления правовой охраны товарному знаку, судам следует учитывать, что нарушения Роспатентом процедуры рассмотрения возражений против выдачи патента или против предоставления правовой охраны товарному знаку являются основанием для признания принятого ненормативного правового акта недействительным только при условии, если эти нарушения носят существенный характер, что не позволило Роспатенту всесторонне, полно и объективно рассмотреть указанные возражения.

Исходя из смысла приведенных норм права и их судебного толкования, существенным нарушением процедуры рассмотрения административного дела может быть как одно нарушение, так и ряд нарушений, которые в совокупности не позволили Роспатенту всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Вопрос о том, носит ли нарушение существенный характер или нет, относится исключительно к дискреционным полномочиям суда первой инстанции.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции установлена достаточная совокупность обстоятельств для вывода о том, что Роспатент не обеспечил условия для полного и объективного рассмотрения административного дела.

Президиум Суд по интеллектуальным правам считает необходимым также указать, что суд, обязывая Роспатент повторно рассмотреть возражение предприятия, не предопределяет его выводов по итогам рассмотрения возражения при устранении выявленных недостатков в процедуре вынесения решения.

В связи с тем, что пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Поскольку Роспатент освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, вопрос о распределении соответствующих судебных расходов президиумом Суда по интеллектуальным правам не разрешается.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 04.04.2018 по делу N СИП-746/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу Федеральной службы по интеллектуальной собственности - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.А. Корнеев

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

В.А. Химичев