Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи - Пашковой Е.Ю.,

судей - Голофаева В.В., Рогожина С.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Чесноковой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании, проводимом в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Арбитражного суда Новосибирской области (судья Середкина Е.Л., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ильхамовой Е.Г.) кассационную жалобу открытого акционерного общества "Новосибирский хладокомбинат" (ул. Сибиряков-Гвардейцев, 54, г. Новосибирск, 630088, ОГРН 1095403010383) на определение Арбитражного суда Челябинской области от 01.03.2017 по делу N А76-28170/2014 (судья Четвертакова Е.С.) об отказе в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2017 по тому же делу (судьи Скобелкин А.П., Иванова Н.А., Кузнецов Ю.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Реал-Фрост" (прежнее наименование - общество с ограниченной ответственностью "РосФрост"; ул. Лесопарковая, д. 7, корп. А, оф. 19, г. Челябинск, Челябинская область, 454126, ОГРН 1057408506275) к открытому акционерному обществу "Новосибирский хладокомбинат"; обществу с ограниченной ответственностью "Полярис-Экспорт" (ул. Сибиряков-Гвардейцев, д. 54, г. Новосибирск, 630088, ОГРН 1095403000604), индивидуальному предпринимателю Метельковой Эльзе Батырхановне (г. Челябинск, ОГРНИП 304744828900244) о защите исключительных прав на товарный знак.

В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области приняли участие представители открытого акционерного общества "Новосибирский хладокомбинат" - Евтушенко Н.В. (по доверенности от 02.11.2015) и Ганичева Г.В. (по доверенности от 01.01.2017 N 020).

Суд по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Реал-Фрост" (прежнее наименование - общество с ограниченной ответственностью "РосФрост"; далее - общество "Реал-Фрост") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Метельковой Эльзе Батырхановне (далее - предприниматель), открытому акционерному обществу "Новосибирский хладокомбинат" (далее - общество "Новосибирский хладокомбинат"), обществу с ограниченной ответственностью "Полярис-Экспорт" (далее - общество "Полярис-Экспорт") о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак N 451013 с предпринимателя - в размере 100 000 рублей, с общества "Новосибирский хладокомбинат" - в размере 5 000 000 рублей, с общества "Полярис-Экспорт" - в размере 300 000 рублей, а также взыскании судебных расходов на оплату юридических услуг в размере 30 000 рублей и по уплате государственной пошлины в размере 49 500 рублей.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 02.02.2015 исковые требования удовлетворены частично: с предпринимателя взыскана компенсация в размере 50 000 рублей, а также в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 467 рубля 44 копейки и на оплату услуг представителя 283 рубля 30 копеек; с общества "Новосибирский хладокомбинат" взыскана компенсация в размере 3 000 000 рублей, а также в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 28 018 рублей 85 копеек и судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 16 981 рубль 35 копеек; с общества "Полярис-Экспорт" взыскана компенсация в размере 200 000 рублей, а также в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 1866 рублей 71 копейка и судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 1131 рубль 35 копеек; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 01.03.2017 в удовлетворении заявления общества "Новосибирский хладокомбинат" о пересмотре решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2017 названное определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, общество "Новосибирский хладокомбинат", ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просит указанные судебные акты отменить.

В обоснование кассационной жалобы общество "Новосибирский хладокомбинат" ссылается на то, что 22.12.2015 на его имя зарегистрирован товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 560403 с приоритетом от 30.12.2013, что свидетельствует с учетом действующих норм материального права о наличии у названного общества с 30.12.2013 исключительного права на соответствующий товарный знак, а, следовательно, неправомерности взыскания с него компенсации в пользу общества "Реал-Фрост".

С учетом этого обстоятельства общество "Новосибирский хладокомбинат" полагает, что возникла необходимость пересмотра размера взысканной с него компенсации, исходя из того, что ряд фактов, за которые она была взыскана судом, подпадают под действие исключительного права общества "Новосибирский хладокомбинат" на товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 560403, а именно компенсация подлежит снижению с 3 000 000 рублей до 750 000 рублей.

При этом, по мнению ответчика вновь открывшимся обстоятельством является потеря изобразительным элементом (геометрические фигуры - шестиугольники и треугольники красного и синего цветов на белом фоне), признанным судом сходным до степени смешения с товарным знаком истца, различительной способности в силу общеупотребимости данного обозначения применительно к молоку и молочной продукции (включая мороженое) еще со времен СССР. То есть, как считает указанное общество, данный элемент для потребителя не будет играть какой-либо роли при выборе товара, является неохраняемым, его использование не может быть признано нарушением исключительных прав общества "Реал-Фрост". С учетом этого также, по мнению общества "Новосибирский хладокомбинат", требуется анализ товарного знака общества "Реал-Фрост" и обозначения общества "Новосибирский хладокомбинат" на сходство до степени смешения в целом, а не только по указанному неохраняемому изобразительному элементу, не обладающему различительной способностью, по которому проведено сравнительное исследование.

При этом общество "Новосибирский хладокомбинат", вопреки выводу судов, отмечает, что его позиция заключается в том, что комбинированный товарный знак общества "Реал-Фрост" обладает правовой охраной не за счет композиции из геометрических фигур, утратившей различительную способность, а за счет всей совокупности своих элементов.

К тому же ответчик отмечает, что указанное им вновь открывшееся обстоятельство отвечает иным требованиям статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку существовало на момент рассмотрения настоящего дела, ответчик не знал и не мог знать о существовании этого обстоятельства; это обстоятельство судами не исследовалось и оценка ему не давалась.

В отзыве на кассационную жалобу общество "Реал-Фрост" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, полагая их законными и обоснованными, ссылаясь на то, что факт сходства до степени смешения упаковки, используемой обществом "Новосибирский хладокомбинат", и товарного знака общества "Реал-Фрост" установлен решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.04.2014 по делу N А76-2339/2014, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела.

К тому же, по мнению истца, указанное ответчиком обстоятельство, не является существенным для дела, которое могло бы привести к принятию другого решения.

В судебном заседании представители общества "Новосибирский хладокомбинат" доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддержали.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, заслушав явившихся в судебное заседание представителей ответчика, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным судами обстоятельствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество "Реал-Фрост" является правообладателем комбинированного товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 451013 с датой приоритета от 31.01.2011, зарегистрированного в отношении товаров 29-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, в том числе и для товара "мороженое".

Истец, полагая, что ответчики своими действиями нарушают его исключительные права на указанный товарный знак, путем реализации, рекламирования и предложения к продаже мороженого, упаковка которого представляет собой обозначение, сходное до степени смешения с этим товарным знаком, обратился в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением об обязании прекратить использование товарного знака. Делу был присвоен N А76-2339/2014.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.04.2014 по делу N А76-2339/2014, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2014 и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 13.10.2014, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Впоследствии общество "Реал-Фрост" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к предпринимателю, обществу "Полярис-Экспорт" и обществу "Новосибирский хладокомбинат" о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на названный товарный знак, по которому было возбуждено настоящее дело.

Как указано выше, решением от 02.02.2015 по настоящему делу, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2015, иск удовлетворен частично.

Общество "Новосибирский хладокомбинат" 22.01.2016 обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда Челябинской области от 02.02.2015 по вновь открывшимся обстоятельствам, в качестве которого указало потерю "изобразительным элементом (геометрические фигуры-шестиугольники и треугольники красного и синего цветов на белом фоне)" различительной способности в силу общеупотребимости данного обозначения применительно к молоку и молочной продукции (включая мороженое) еще со времен СССР, что было установлено заключением Палаты по патентным спорам ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности".

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявления общества "Новосибирский хладокомбинат" о пересмотре решения суда первой инстанции по вновь открывшимся обстоятельствам, исходили из того, что в споре о защите исключительного права на товарный знак снижение различительной способности определенных элементов этого товарного знака не является существенным для дела обстоятельством, которое в случае, если бы оно было известно заявителю, привело бы к принятию другого решения, поскольку исключительное право на товарный знак подлежит защите до тех пор, пока предоставление правовой охраны этому товарному знаку не будет признано недействительным в установленном порядке.

При этом суды отметили, что факт снижения изобразительным элементом (фоновым рисунком в составе комбинированных обозначений) различительной способности в силу общеупотребимости данного обозначения применительно к молоку и молочной продукции, на момент рассмотрения дела был общеизвестным и мог быть установлен до вынесения решения по делу. Данное обстоятельство могло быть известно обществу "Новосибирский хладокомбинат" в период рассмотрения настоящего дела, так как оно было установлено Палатой по патентным спорам на основе открытых общедоступных источников информации, которыми могло пользоваться и общество "Новосибирский хладокомбинат". Само по себе заключение Палаты по патентным спорам Роспатента, в котором содержится вывод о снижении различительной способности обозначения, является лишь новым доказательством.

В то же время ответчики не заявляли довод о том, что действия истца по государственной регистрации спорного товарного знака являются злоупотреблением правом.

Кроме того, суды указали, что факт последующей регистрации на имя общества "Новосибирский хладокомбинат" товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 560403 не может быть отнесен к вновь открывшимся обстоятельством, так как он не существовал на момент принятия решения, о пересмотре которого просит общество "Новосибирский хладокомбинат".

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Суд кассационной инстанции соглашается с изложенными выводами судов первой и апелляционной инстанций и не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по правилам названной главы являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 этой статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу.

Вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю (пункт 1 части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - постановление от 30.06.2011 N 52) отмечено, что при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Как разъяснено в пункте 4 постановления от 30.06.2011 N 52 обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В пункте 5 того же постановления указано, что согласно пункту 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Применяя вышеприведенные процессуальные нормы и принимая во внимание рекомендации высшей судебной инстанции, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для пересмотра решения Арбитражного суда Челябинской области от 02.02.2015 по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку фактическое обстоятельство, указанное заявителем в качестве вновь открывшегося, не может быть признано таковым.

Пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Пунктами 1 и 2 статьи 1481 ГК РФ предусмотрено, что на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1248 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом, защита интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением, осуществляется в административном порядке (пункт 2 статьи 11) соответственно федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям, а в случаях, предусмотренных статьями 1401-1405 названного Кодекса, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 1401). Решения этих органов вступают в силу со дня принятия. Они могут быть оспорены в суде в установленном законом порядке.

В пункте 62 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", разъяснено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 этого Кодекса.

Вместе с тем суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 ГК РФ, если по материалам дела, исходя из конкретных фактических обстоятельств, действия по государственной регистрации соответствующего товарного знака могут быть квалифицированы как злоупотребление правом.

Следовательно, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 ГК РФ или в случае злоупотребления правом при государственной регистрации соответствующего товарного знака.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что снижение различительной способности определенных элементов спорного товарного знака не является существенным для дела обстоятельством, которое в случае, если бы оно было известно заявителю, привело бы к принятию другого решения, поскольку исключительное право на товарный знак подлежит защите до тех пор, пока предоставление правовой охраны этому товарному знаку не будет признано недействительным в установленном порядке.

С учетом этого довод заявителя кассационной жалобы о том, что товарный знак истца в части изображения не обладает различительной способностью ввиду того, что является общеупотребимым для соответствующих товаров, противоречит нормам действующего законодательства, поскольку предоставление правовой охраны товарному знаку истца оспорено в административном порядке и признано недействительным не было, правовая охрана этого товарного знака является действующей.

При этом, как верно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, доводов о злоупотреблении истцом правом при регистрации защищаемого товарного знака, что могло бы являться основанием для отказа в его защите в связи с неправомерностью регистрации, ответчиками не заявлено и соответствующих доказательств не представлено.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что регистрация в последующем на имя общества "Новосибирский хладокомбинат" товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 560403 имеет существенное значение для дела и является основанием к его пересмотру в части определения размера компенсации подлежит отклонению, поскольку это обстоятельство также не может быть отнесено к вновь открывшимся, так как оно не существовало на момент принятия судебных актов, о пересмотре которых просит общество "Новосибирский хладокомбинат". Кроме того, на это обстоятельство общество "Новосибирский хладокомбинат" не ссылалось в заявлении о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм процессуального права.

Несогласие заявителя жалобы с выводами судов первой и апелляционной инстанций связано с неверным толкованием им норм процессуального права, что не свидетельствует о судебной ошибке.

При названных обстоятельствах обжалуемые судебные акты приняты при правильном применении норм процессуального права и отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 01.03.2017 по делу N А76-28170/2014 об отказе в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2017 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Новосибирский хладокомбинат" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.