Резолютивная часть постановления объявлена 8 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2017 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Химичева В.А., Тарасова Н.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРЕОБИТС" (ул. Курчатова, д. 10, литер "Х", офис 38, Санкт-Петербург, 194223, ОГРН 1077847421475) на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2016 (судьи Лущаев С.В., Будылева М.В., Горбачева О.В.) по делу N А56-21705/2016, возбужденному по исковому заявлению компании "ГЕДЕОН РИХТЕР ПОЛЬСКА Сп. з.о.о."/GEDEON RICHTER POLSKA Sр. z.o.o. (ul.Poniatowskiego 5, PL-05-825 Grodzisk Mazowiecki, Poland (Польша) к обществу с ограниченной ответственностью "КРЕОБИТС" о защите исключительного права на товарный знак.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Центр регистрации доменов "CENTRALREG.RU" (ул. Шибанкова, д. 89А, г. Наро-Фоминск, Московская обл., ОГРН 1075030004169).

В судебном заседании принял участие представитель истца - Уваров М.О. (по доверенности от 24.01.2016).

Суд по интеллектуальным правам установил:

компания "ГЕДЕОН РИХТЕР ПОЛЬСКА Сп. з.о.о."/GEDEON RICHTER POLSKA Sp. z.o.o. (далее - компания) обратилась в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КРЕОБИТС" (далее - общество) о пресечении нарушение исключительного права на товарный знак "GROPRINOSIN" по международной регистрации N 626767 путем запрета обществу использовать (администрировать) доменное имя "groprinosin.ru" в сети "Интернет" и о взыскании 100 000 руб. компенсации за незаконное использование указанного товарного знака, а также 21 500 руб. возмещения расходов на осмотр доказательств нотариусом.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.04.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Центр регистрации доменов "CENTRALREG.RU".

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.06.2016 в удовлетворении требований общества отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2016 указанное решение отменено, вынесен новый судебный акт о запрете обществу использовать (администрировать) доменное имя "GROPRINOSIN.RU" в сети "Интернет", взыскании 100 000 руб. компенсаций и 13 000 руб. возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении требования о возмещении расходов на осмотр доказательств нотариусом отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, общество обжаловало его в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам.

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы общество указывает на ошибочность вывода суда апелляционной инстанции об отсутствии законного интереса у ответчика в администрировании спорного доменного имени для размещения литературного произведения. Настаивает на том, что такой интерес обусловлен размещением по указанному адресу в сети Интернет одноименного литературного произведения.

Так же общество считает, что протокол осмотра архивной версии страницы интернет-сайта www.groprinosin.ru в кэш-сервисе поисковой системы Google не может считаться надлежащим доказательством. Так, заявитель кассационной жалобы обращает внимание на то, что нотариусом был осмотрен не сам спорный сайт, а иной ресурс - www.googlecache.googleusercontent.com, что не позволяет достоверно судить о содержании сайта ответчика. Более того, общество отмечает, что арбитражный суд не обладает специальными познаниями для самостоятельной оценки доказательств, полученных из кэш-сервиса поисковой системы Google.

Кроме того в обоснование довода кассационной жалобы о несоответствии вывода суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела общество ссылается на письмо общества с ограниченной ответственностью "Наунет СП", согласно которому до 26.01.2017 ответчик не являлся администратором спорного доменного имени. Обращает внимание, что с 20.12.2011 до 26.01.2016 спорное доменное имя администрировалось другим лицом.

Так же общество полагает, что размер компенсации, взысканной судом апелляционной инстанции, не обоснован. Считает, что малый по отношению к моменту фиксации вменяемого правонарушения период использования спорного доменного имени свидетельствует о незначительности нарушения. Обращает внимание суда кассационной инстанции на непредставление истцом сведений о размере возможных убытков.

Представитель компании в судебном заседании доводы кассационной жалобы оспорил, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения. Представитель истца просил суд кассационной инстанции обратить внимание на недобросовестность ответчика, чья деятельность связана с получением "выкупа" от уступки доменных имен, в подтверждение чего сослался на представленные в материалах дела переписку с ответчиком и распечатку информации с сайта ответчика dra.ru.

Общество и третье лицо, надлежаще извещенные о начале судебного процесса с их участием, а равно о времени и месте судебного заседания суда кассационной инстанции, в том числе посредством размещения соответствующей информации в картотеке арбитражных дел, явки своих представителей в судебное заседание не обеспечили. При этом общество до начала судебного заседания направило в суд ходатайство от 14.01.2017 о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Данные обстоятельства в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствуют рассмотрению кассационной жалобы.

На основании представленных в материалах дела документов, исходящих от третьего лица, суд кассационной инстанции уточнил его наименование - общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ОГРН 1075030004169).

Законность обжалуемого судебного акта проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражении на нее.

Как установлено судами и следует из материалов дела, компания является обладателем исключительных прав на словесный товарный знак "GROPRINOSIN" по международной регистрации N 627767, которому правовая охрана предоставлена в том числе на территории Российской Федерации в отношении товаров "противовирусные и иммуностимулирующие препараты" 5-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

Компания, обнаружив, что общество является администратором доменного имени groprinosin.ru, которому делегирован сайт, содержащий информацию о лекарственном средстве, маркируемом указанным товарным знаком, а также рекламу различного рода медицинских товаров и услуг, обратилась в арбитражный суд с иском о защите исключительного права.

При этом компания указала, что общество предлагало истцу выкупить права администрирования спорного доменного имени.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции сослался на недоказанность истцом нарушение его прав действиями ответчика, поскольку ответчик зарегистрировал спорное доменное имя с целью издания книг в сети Интернет; ответчик не размещал на указанном сайте информацию о продукции истца и не рекламировал медицинские товары.

Относительно рекламного объявления в поисковой системе Google, посвященного лекарственному средству "Гроприносин" и содержащего ссылку на сайт ответчика, суд первой инстанции указал, что оно не подтверждает размещение такой информации в поисковой системе именно ответчиком.

Суд первой инстанции в своем решении также обратил внимание на то, что осмотр спорного доказательства в сети Интернет проводился нотариусом по инициативе открытого акционерного общества "ГЕДЕОН РИХТЕР", а не истца.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, пришел к выводу об ошибочности мнения суда первой инстанции об отсутствии доказательственного значения у протокола нотариального осмотра доказательств.

Установив на основании указанного протокола содержание (по состоянию на 27.01.2016) сайта, расположенного в сети Интернет по адресу: www.groprinosin.ru, апелляционный суд констатировал отсутствие у общества законного интереса в администрировании спорного доменного имени. При этом апелляционный суд отклонил довод ответчика о размещении им на указанном сайте одноименного литературного произведения, приняв во внимание его небольшой объем и отсутствие указания автора.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам не видит оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Судом апелляционной инстанции верно определены нормы материального права, на основании которых подлежит разрешению данный спор, а именно статьи 1229, 1252, 1474, 1477, 1484 и 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Названные нормы права предусматривают правовую охрану товарных знаков как объектов исключительных прав, что предполагает право обладателя таких прав использовать такой объект интеллектуальной собственности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, распоряжаться исключительным правом, в том числе разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (статьи 1225 и 1229 ГК РФ).

При этом отсутствие запрета правообладателя для других лиц использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными названным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную тем же Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом (часть 1 статьи 1229 ГК РФ).

Использование исключительного права на товарный знак возможно в частности путем его размещения в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ).

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что у ответчика отсутствует законный интерес в приобретении права администрирования спорного доменного имени с 26.01.2016 коллегия судей считает правомерным и обоснованным, соответствующим обстоятельствам дела.

Как установил апелляционный суд, по состоянию на 27.01.2017 администратором спорного доменного имени, сходного до степени смешения с вышеуказанным товарным знаком истца, являлся ответчик.

Как указано в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом от 13.12.2007 N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта, и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Указанные обстоятельства и выводы суда апелляционной инстанций о сходстве до степени смешения доменного имени ответчика с товарным знаком истца ответчиком не оспаривается. Кассационная жалоба не содержит доводов, направленных на оспаривание данных выводов.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 11.11.2008 N 5560/08, от 18.05.2011 N 18012/10, оценивая действия администратора домена на предмет наличия в его действиях акта недобросовестной конкуренции, суд проверяет наличие или отсутствие трех критериев в совокупности: доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком третьего лица; у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени; доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ одним из способов защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности является предъявление требования о пресечении действий, не только нарушающих право, но и создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Статья 10-bis Конвенции об охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция) содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах. Этот вывод согласуется с приведенной выше правовой позицией высшей судебной инстанции.

Сам факт размещения в доменном имени обозначения, сходного до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком, уже свидетельствует о нарушении исключительных прав истца, противоречит требованиям статьи 10-bis Парижской конвенции, согласно которой актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий частным обычаям в промышленных и торговых делах.

При данных обстоятельствах довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии конкурентных отношений между компанией и обществом, мотивированный тем, что последнее не использует спорный домен (делегированный с ним сайт) для продвижения товаров и услуг, однородных тем, для которых зарегистрирован товарный знак общества, не имеет принципиального значения.

В спорном случае действия ответчика по регистрации на свое имя доменного имени groprinosin.ru сами по себе создают угрозу нарушения исключительного права компании на вышеуказанное средство индивидуализации, поскольку обладание правами администратора доменного имени влечет за собой право у ответчика использовать доменное имя для адресации в сети Интернет к информации по любым товарам и услугам, в том числе, однородным товарам и услугам, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак истца, и одновременно влечет невозможность регистрации тождественного доменного имени на имя истца.

В силу пункта 1 статьи 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Таким образом, согласно закону обычай распространяется не только на сферу предпринимательской деятельности, а также учитывая, что участниками споров в сети Интернет согласно обычаям международной торговли являются лица, не участвующие в предпринимательской деятельности, акт недобросовестной конкуренции по использованию доменного имени (регистрации, администрированию, делегированию и другим действиям), тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком или иным средством индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, может быть осуществлен лицом, не являющимся непосредственным конкурентом на товарном рынке, а также лицом, не осуществляющим предпринимательской деятельности.

Более того, как установил апелляционный суд, 27.01.2017 на сайте под спорным доменным именем была размещена информация о лекарственном средстве "Гроприносин", а также реклама медицинских товаров и услуг. Данное обстоятельство может свидетельствовать о конкурентных отношениях сторон, в том числе связанных с использованием спорного обозначения "groprinosin" при реализации и продвижении товаров, для которых зарегистрирован товарный знак истца.

Последующее удаление соответствующей информации ответчиком с сайта под спорным доменным именем и существенное изменение содержания сайта само по себе не отменяет имевший место факт недобросовестной конкуренции.

Довод общества о том, что на момент размещения информации о лекарственном препарате "Гроприносин" администратором домена являлось другое лицо, так же не может быть принят судом кассационной инстанции, поскольку под администрированием домена понимается определение пользователем порядка использования домена. Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации и ответственность за размещение сведений на сайте в сети Интернет под определенным доменным именем несет именно администратор доменного имени.

Осмотренная нотариусом архивная версия спорного сайта отражает его наполнение по состоянию на 27.01.2016, когда его администрирование осуществлялось ответчиком (с 26.01.2016).

При данных обстоятельствах вывод апелляционного суда о нарушении исключительного права истца на товарный знак в результате администрирования ответчиком спорного доменного имени соответствуют вышеприведенным критериям оценки, применяемым в доменных спорах.

Довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии доказательственного значения у протокола нотариального осмотра доказательств в сети Интернет заявлен без учета компетенции суда кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем коллегия судей считает необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

По спорам, вытекающим из гражданских правоотношений, оценка достоверности такой информации как в отношении даты ее размещения в сети "Интернет" (если эта дата является юридически значимой применительно к конкретному делу), так и в отношении ее содержания осуществляется исходя из принципа состязательности с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле. То есть данная информация может быть признана достоверной при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле. Вместе с тем в случае, когда лицо, участвующее в деле, ссылается на размещение этой информации во всеобщем доступе в сети "Интернет", при оценке такого доказательства и наличии возражений лиц, участвующих в деле, следует проверять, находилась ли эта информация во всеобщем доступе в сети "Интернет" (соответствующий сайт в сети "Интернет" не был исключен из индексации).

При представлении по делам данной категории в подтверждение факта использования товарного знака путем предложения товаров и услуг доказательств, полученных с использованием сети "Интернет", в том случае, когда такие доказательства признаны относимыми, при проверке их достоверности суду следует учитывать, что интернет-ресурсы, оказывающие доступ к архивным копиям, как правило, указывают на то, что они не несут ответственности за достоверность представленной информации и ее идентичность информации, размещенной на сайте в конкретный период времени. Такие доказательства могут быть признаны достоверными при отсутствии возражений иных лиц, участвующих в деле. При наличии мотивированных возражений такие доказательства могут быть приняты во внимание только в случае представления иных доказательств использования товарного знака, которые подлежат оценке в совокупности и взаимной связи.

Отзыв общества на иск и апелляционную жалобу компании не содержал доводов о недостоверности зафиксированных нотариусом сведений о содержании спорного сайта, а также о несоответствии осмотренной нотариусом архивных данных из кэш-сервиса поисковой системы (веб-архива) реальному содержанию спорного сайта 27.01.2016. Как следствие, у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для сомнений в достоверности сведений, зафиксированных протоколом нотариального осмотра доказательств.

Довод общества о том, что для осмотра сайта, в том числе его архивных образов из кэш-сервиса поисковой системы (веб-архива), требуется специальные познания, отклоняется коллегией судей. По мнению суда кассационной инстанции, для исследования указанных доказательств специальных познаний не требуется, достаточно знаний и навыков рядового пользователя Интернет-технологий.

Более того, соответствующий довод заявлен обществом без учета того, что непосредственно осмотр доказательств в сети Интернет осуществлял не суд, а нотариус.

Доводы общества относительно размера взысканной апелляционным судом компенсации за нарушение исключительного права истца на товарный знак заявлены без учет компетенции суда кассационной инстанции (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в полномочия которого не входит установление размера компенсации.

Коллегия судей считает, что судом апелляционной инстанции верно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; правильно применены законы и иные нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований процессуального законодательства.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Безусловных оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2016 по делу N А56-21705/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КРЕОБИТС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев.